BAG: Dauerhaft überlassene Arbeitnehmer werden keine Angestellten des Entleihers – endgültige Entwarnung oder vorübergehendes Durchatmen?

Der Beschluss des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 10.7.2013 (Az. 7 ABR 91/11) war ein Paukenschlag: Arbeitnehmer nicht nur vorübergehend an andere Unternehmen auszuleihen, ist gesetzlich verboten (wir berichteten). Mit umso größerer Spannung wurde die Verkündung des Folgeurteils zu diesem Thema erwartet. Denn weiterhin ungeklärt war, wann denn nun genau eine Überlassung nicht mehr nur vorübergehend ist, und welche Rechtsfolgen bei einem Verstoß drohen.

Jetzt hat das BAG erneut dazu entschieden (Urt. v. 10.12.2013, Az. 9 AZR 51/13), ließ dabei jedoch weiterhin offen, wann die Grenze zur verbotenen, nicht mehr vorübergehenden Überlassung überschritten ist. Immerhin wurde aber klargestellt, dass mangels gesetzlicher Regelung keine Rechtsfolgen an das Verbot geknüpft sind und insbesondere kein direktes Arbeitsverhältnis zwischen dem nicht mehr nur vorübergehend überlassenen Arbeitnehmer und seinem Entleiher zustande kommt.

In dem entschiedenen Fall hatte eine 100-prozentige Tochtergesellschaft einer Krankenhausträgerin, die einem Landkreis gehörte, einen IT-Sachbearbeiter seit 2008 ausschließlich an die Muttergesellschaft verliehen. Sie besaß eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Der Arbeitnehmer klagte: Er wollte gerichtlich festgestellt wissen, dass zwischen ihm und der Krankenhausträgerin unmittelbar ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei, da er nicht nur vorübergehend überlassen wurde und berief sich hierzu auf die seit 1.12.2011 geltende gesetzliche Regelung des § 1 Abs. 2 Satz 2 AÜG, die lautet: „Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend“.

Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum dauerhaften Entleiher?

In erster Instanz vor dem Arbeitsgericht Lörrach war der Arbeitnehmer noch unterlegen.  Doch das Landesarbeitsgericht (LAG) Baden-Württemberg gab ihm in der Berufung Recht und gestand ihm das begehrte Arbeitsverhältnis zum Entleihunternehmen zu. Das Berufungsgericht war der Ansicht, eine wirksame Arbeitnehmerüberlassung müsse vorübergehend sein. Ist sie das nicht, dann sei die Rechtsfolge ein gesetzlich fingiertes, d.h. automatisch geltendes Arbeitsverhältnis unmittelbar zum Entleiher. Für diese Fiktion bemühte das LAG Baden-Württemberg eine Analogie zur Vorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, die diese Rechtsfolge dann vorsieht, wenn ein Vertragsarbeitgeber seinen Arbeitnehmer an einen Dritten verleiht, ohne über die erforderliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis zu verfügen. Da der Vertragsarbeitgeber des Klägers über diese Erlaubnis verfügte, war diese Norm nicht unmittelbar anzuwenden, daher musste das Berufungsgericht hier eine Analogie bemühen.

BAG: Rechtsfolgen des Verbotes sind Sache des Gesetzgebers

Das BAG erteilte jedenfalls dieser Analogie-Konstruktion eine klare Absage. Es stellte fest, dass für den Fall eines Verstoßes gegen das Verbot der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung keine gesetzliche Regelung bestünde, und insofern auch keine planwidrige Regelungslücke vorläge, die Raum für eine analoge Anwendung einer anderen Rechtsfolgeregelung ließe. Vielmehr sei es Sache des Gesetzgebers, gegebenenfalls konkrete Rechtsfolgen zu regeln. Da somit schon aus diesem Grund die Klage unbegründet war, musste das BAG erneut nicht klären, wann genau eine Überlassung nun nicht mehr als vorübergehend anzusehen ist. Das BAG konnte diese Frage, die die Fachwelt seit der letzten AÜG-Reform zum 1.12.2011 rätseln lässt, somit weiter offen lassen.

Ein kleines Fragezeichen wurde jetzt durch das LAG Rheinland-Pfalz gesetzt, das in einer vor kurzem veröffentlichten Begründung zu einem schon vor der BAG-Entscheidung vom 10.12.2013 ergangenen Urteil vom 1.8.2013 (Az. 11 Sa 112/13) in einem ähnlichen Fall das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses noch bejahte, allerdings ohne für § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG die vom BAG ausdrücklich abgelehnte Analogie zu bemühen. Das LAG Rheinland-Pfalz kam nämlich per Umweg über die Figur eines „institutionellen Rechtsmissbrauchs“ sogar zur direkten Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG. Ob das BAG auch dieser Konstruktion mit seinem Urteil vom 10.12.2013 bereits eine grundsätzliche Abfuhr erteilt hat und Urteil nebst Begründung des LAG Rheinland-Pfalz damit überholt sind, ist der bisher vorliegenden Pressemitteilung nicht eindeutig zu entnehmen. Letztlich bleibt auch hierfür die schriftliche Urteilsbegründung aus Erfurt abzuwarten.

Dass die Bundesrichter das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses direkt zum Entleiher abgelehnt haben, dürfte zwar die betroffenen Arbeitgeber aufatmen lassen. Nach wie vor besteht jedoch Rechtsunsicherheit, wann die Grenze zur verbotenen Dauerüberlassung überschritten ist. Es bleibt aber dabei, dass die dauerhafte Überlassung verboten ist. Dies gibt zumindest dem Betriebsrat ein Widerspruchsrecht zur Einstellung im Entleiherbetrieb. Letztlich dürften jedoch die noch offenen Fragen bald auf andere Weise geklärt werden. Denn im Koalitionsvertrag vom 17.12.2013 hat sich die neue Bundesregierung darauf verständigt, eine feste Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten einzuführen. Spätestens dann müssen alle auf Dauer angelegten Überlassungsmodelle grundlegend auf den Prüfstand. Inwieweit Sonderregelungen (wie bisher etwa für Konzerntatbestände) bestehen bleiben oder neu geschaffen werden, wie zuletzt für Gestellungen durch kommunale Träger gefordert, bleibt abzuwarten.

Ansprechpartner: Dr. Christian Jung/Bernd Günter