Ausschreibungen für die Windenergie an Land

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(c) BBH

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Mit dem novellierten Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG 2014) gilt ein neuer Grundsatz, wie Erneuerbare Energien gefördert werden (wir berichteten): Statt Ermittlung der Förderhöhe durch Ausschreibung, soll künftig der Wettbewerb entscheiden, wie hoch die Förderung ausfällt – über Ausschreibungen. Bis 2017 soll die Umstellung abgeschlossen sein. Zunächst werden hierfür Erfahrungen im Bereich der PV-Freiflächenanlagen gesammelt (§ 2 Abs. 5 EEG). Vor diesem Hintergrund hat die Bundesregierung am 28.1.2015 die Freiflächenausschreibungsverordnung (FFAV) beschlossen (wir berichteten). Doch der nächste Schritt steht schon bevor: die Windenergie.

Zur Vorbereitung hat das Bundeswirtschaftsministerium (BMWi) kürzlich eine Marktanalyse für Windenergie an Land veröffentlicht. Deren weiterem Ausbau stehe unter anderem im Wege, dass zu wenig geeignete Flächen verfügbar sind, denn die muss man bereits ausgewählt und planungsrechtlich gesichert haben, bevor man ins eigentliche Genehmigungsverfahren geht, was einen hohen zeitlichen Vorlauf erfordert.

Bei der Gestaltung eines Ausschreibungsdesigns wird es also sehr darauf ankommen, welche (planerischen) Voraussetzungen man erfüllen muss, um an Ausschreibungen teilnehmen zu können – die sogenannten Präqualifikationsmerkmale.

Welche Präqualifikationsmerkmale sieht die FFAV vor?

Für die Freiflächen-Photovoltaik hat der Verordnungsgeber dies so gelöst, dass der Bieter in einem Gebot entweder einen Aufstellungsbeschluss für einen Bebauungsplan, einen Offenlegungsbeschluss oder einen beschlossenen Bebauungsplan nachweisen muss: Jede planerische Maßnahme muss zumindest auch mit dem Zweck der Errichtung einer Freiflächenanlage ergangen sein. Hierdurch soll die Realisierungswahrscheinlichkeit des Projekts auf der einen Seite und das finanzielle Risiko von möglichen „stranded investments“ der unterlegenen Bieter auf der anderen Seite hinreichend berücksichtigt werden. An das Planungsrecht anzuknüpfen, ist bei PV-Freiflächenanlagen insoweit konsequent, als PV-Freiflächenanlagen grundsätzlich nur errichtet werden dürfen, wenn sie im Bebauungsplan entsprechend ausgewiesen sind. Denn bei PV-Freiflächenanlagen handelt es sich um im Außenbereich nicht privilegierte Vorhaben.

Ist das auf die Windenergie an Land übertragbar?

Dies dürfte allerdings nicht eins zu eins auf die Windenergie an Land übertragbar sein. Eine Studie der Stiftung Umweltenergierecht zu Planungs- und genehmigungsrechtlichen Anknüpfungspunkten als materielle Präqualifikationsmerkmale einer Ausschreibung für Windenergie an Land kommt überdies zu dem Ergebnis, dass es aufgrund der Außenbereichsprivilegierung von Windenergieanlagen (§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB) an diesem zwingenden Planungsschritt fehle, an den angeknüpft werden könne. Eine Genehmigung nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) bzw. ein entsprechender Teil- oder Vorbescheid einer solchen Genehmigung ist dagegen zur Realisierung eines Windenergieprojekts zwingend notwendig. Bei diesen Genehmigungsentscheidungen handelt es sich der Studie nach um ein starkes Indiz dafür, dass das Vorhaben nach einem Zuschlag auch verwirklicht wird. Die Präqualifikationsmerkmale seien deshalb bevorzugt im Bereich des Genehmigungsrechts zu suchen.

Dem kann man entgegen halten, dass der Genehmigungsbescheid für Windenergieanlagen im Projektierungsprozess zu einem viel späterem Zeitpunkt ergeht als der Aufstellungsbeschluss über den Bebauungsplan bei PV-Freiflächenanlagen. Damit würde Projektierern von Windenergieanlagen an Land für die Vorbereitung eines Gebotes wesentlich mehr Zeit und Geld abverlangt werden als bei einem Gebot für eine PV-Freiflächenanlage.

Die Raumplanung der Länder weist darüber hinaus für Windenergieanlagen in der Regel Konzentrationsflächen aus, auf deren Grundlage teilweise konkretisierende Bebauungspläne erlassen werden. Daher kommt das Planungsrecht als Anknüpfungspunkt für Ausschreibungen im Bereich Windenergie an Land durchaus auch als Grundlage für die Auswahl von Präqualifikationsmerkmalen in Betracht. Allerdings würden sich verschiedene Fragen stellen, die gegeneinander abgewogen werden müssten: Problematisch ist nämlich zum einen, dass eben nicht allerorts eine entsprechende Planung existiert. Zu bedenken ist weiterhin, dass die Realisierungswahrscheinlichkeit eines Projekts noch gering sein kann, wenn „nur“ eine Planung vorliegt. Es wäre daher darüber nachzudenken, die Umsetzung weiter abzusichern, wie beispielsweise über erhöhte Erstsicherheiten. Schon dies könnte so manchen potentiellen Bieter abschrecken. Für die Berücksichtigung bislang nur planerisch gesicherter Flächen spricht andererseits, dass damit ein größerer Wettbewerb ermöglicht werden kann, weil die in Frage kommenden Flächen noch keinem bestimmten Nutzungsberechtigten zugeordnet sein müssen.

Abgestufte Anforderung bei Anknüpfung im Genehmigungsrecht

Sofern als Präqualifikation an die Genehmigungsentscheidung angeknüpft werden soll, könnte eine abgestufte Herangehensweise geboten sein, um den Bogen zwischen der finanziellen Belastung für die Bieter und der Realisierungswahrscheinlichkeit des Projektes nicht zu überspannen. Denkbar wäre etwa, einen Vorbescheid zu verlangen, der besonders zeit- und kostenintensive Themen, wie bspw. den Artenschutz, noch ausklammert oder insofern zunächst herabgeschraubte Anforderungen stellt. Es gibt seitens der Vorhabensträger allerdings auch ein Interesse an einem möglichst weit fortgeschrittenen Projekt, um nicht „in die Pönale zu rutschen“.

In jedem Fall wird der Gesichtspunkt der Flächensicherung genauere Überlegung erfordern. Denn weder durch eine planungsrechtliche Ausweisung als Eignungsfläche für die Windenergienutzung noch durch eine Genehmigung entsteht das Recht, die Fläche zu nutzen; dies wird erst durch die zivilrechtliche Standortsicherung erreicht. Daher könnte auch ein solcher Vertrag als Voraussetzung für die Abgabe eines Gebotes gefordert werden. Zwar könnte dies den gewollten Wettbewerb einschränken. In der FFAV (§ 10 Abs. 2 Nr. 2) hat der Verordnungsgeber sich dennoch entschlossen, der Standortsicherung – und damit der Realisierungswahrscheinlichkeit – mehr Gewicht beizumessen als dieser wettbewerblichen Komponente; Gebote, die sich auf dieselben Flurstücke beziehen, werden ausgeschlossen. Das Risiko, dass ein Projekt mangels verfügbarer Fläche nicht realisiert wird und damit – so jedenfalls in der FFAV – eine Pönale griffe, wird dem Vorhabenträger damit abgenommen.

Wie geht’s weiter?

Den weiteren Prozess darf man also mit Spannung erwarten – es gibt viele unterschiedliche und teilweise nicht ganz leicht miteinander in Einklang zu bringende Vor- und Nachteile gegeneinander abzuwägen. Die Präqualifikationsmerkmale richtig zu wählen ist entscheidend, damit der Gesetzgeber seine Ziele erreicht. Auch das Thema „Artenvielfalt“ ist für die Windenergienutzung an Land von hoher praktischer Relevanz. Bis zum Sommer 2015 sollen die Eckpunkte zum Ausschreibungsverfahren für die Windenergie an Land formuliert werden. Auf dieser Grundlage wird es eine Konsultationsphase unter Einbeziehung der Marktakteure geben. Ende dieses Jahres wird dann ein Gesetzentwurf erwartet. Eine erste Ausschreibung ist schon für Ende 2016 vorgesehen.

Ansprechpartner: Dr. Ursula Prall/Dr. Wieland Lehnert