BGH schraubt Hürden für kommunale Konzessionsvergaben nach § 46 EnWG hoch – nur wie hoch genau?

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat am 17.12.2013 (Az. KZR 65/12 und KZR 66/12) über die Maßstäbe entschieden, nach denen Strom- und Gaskonzessionsvergaben nach § 46 Abs. 2 bis 4 EnWG durchzuführen sind (wir berichteten). Wie die Anforderungen an die Verfahren und insbesondere die Auswahlkriterien genau beschaffen sind, wird im Einzelnen von den Urteilsgründen abhängen, die erst in den kommenden Monaten veröffentlicht werden. Wie sie sich auf laufende oder bereits abgeschlossene Konzessionierungsverfahren auswirken werden, ist ohne die Urteilsgründe nur schwer einzuschätzen. Sicher ist jedoch: Der kommunale Gestaltungsspielraum, den neuen Verteilernetzbetreiber auszuwählen, und damit der kommunale Einfluss auf die eigene Energieinfrastruktur werden durch die Urteile erheblich eingeschränkt.

Mit den Urteilen vom 17.12.2013 hat der BGH zwei Urteile des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts (OLG) vom 22.11.2012 bestätigt (Az. 16 U Kart 22/12 und 16 U Kart 21/12), in denen Netzherausgabeansprüche von Neu- gegen Altkonzessionäre zurückgewiesen wurden. Im Fokus der Entscheidungen standen jedoch keine Fragen der Netzübernahme (Kaufpreis, Entflechtung, etc.), sondern vielmehr die Fragen, ob die Kommunen im vorangegangenen Konzessionierungsverfahren Fehler gemacht haben, die den Netzherausgabeansprüchen der Neukonzessionäre entgegen gehalten werden können.

Das Schleswig-Holsteinische OLG hatte in der Berufungsinstanz die Ansicht vertreten, die Auswahlentscheidung der Kommunen müsse sich vorrangig an den Zielen des § 1 EnWG (sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche Energieversorgung) orientieren. So sieht das offenbar auch der BGH, wobei noch abzuwarten ist, welches Gewicht er den Zielen des § 1 EnWG genau einräumt und ob er sich dazu äußert, in welchem Verhältnis die zum Teil konträren Gesetzesziele untereinander stehen. Zudem werden wohl erst die Urteilsgründe darüber Aufschluss geben, ob die Kommunen neben den konzessionsabgabenrechtlich zulässigen wirtschaftlichen Kriterien (Konzessionsabgabenzahlung, Kommunalrabatt, Folgekosten) auch einen kommunalen Einfluss bewerten dürfen, der beispielsweise durch Auskunfts- und Mitspracherechte in Bezug auf Netzbetrieb und –ausbau eingeräumt wird. Eine „Systementscheidung“ zugunsten kommunaler Unternehmen hält der BGH jedenfalls für unzulässig.

Die EnWG-Novelle  zum 4.8.2011, in deren Rahmen der Verweis auf die Ziele des § 1 EnWG in § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG eingeführt wurde, hält der BGH im Übrigen nicht für die entscheidende Zäsur. Den Anforderungen des BGH müssen insofern auch sämtliche Verfahren gerecht werden, die vor der EnWG-Novelle durchgeführt wurden. Die beiden den Urteilen zugrunde liegenden Konzessionierungsverfahren aus den Jahren 2008 bis 2010 entsprachen nach der Ansicht des BGH nicht den rechtlichen Anforderungen. Der Verstoß der Kommunen mache nun den abgeschlossenen Konzessionsvertrag nichtig, so der BGH. Darauf könne sich der Altkonzessionär auch dann noch in einem Netzherausgabeprozess berufen, wenn er die Verfahrensfehler zuvor weder im Konzessionierungsverfahren der Kommune noch in den außergerichtlichen Verhandlungen mit dem Neukonzessionär über die Netzübergabe moniert hat. Der BGH hält den Bewerber nicht für verpflichtet, Verfahrensmängel im laufenden Konzessionierungsverfahren oder im unmittelbaren Anschluss zu rügen.

Gerade diese Ablehnung einer Rügeobliegenheit der Bewerber könnte in der Praxis von erheblicher Bedeutung sein. Ob Konzessionsverträge bei Verstößen im Konzessionierungsverfahren überhaupt irgendwann eine  Art „Bestandsschutz“ genießen oder sich jedermann jederzeit auf deren Unwirksamkeit berufen kann, ist derzeit offen.  Es ist zu hoffen, dass die Urteilsgründe des BGH hier für mehr Klarheit sorgen.

Die bestehende Rechtsunsicherheit bei der Konzessionsvergabe wird durch weitere Gerichtsentscheidungen noch verstärkt. So hat das OLG Stuttgart in einem Beschluss vom 7.11.2013 (Az. 201 Kart 1/13) angenommen, die Ziele des § 1 EnWG müssten bei der Auswahlentscheidung der Kommune nicht nur vorrangig, sondern sogar ausschließlich oder jedenfalls deutlich vorrangig berücksichtigt werden. Das OLG München hat in zwei Urteilen vom 26.9.2013 (Az. U 3587/12 Kart und U 3589/12 Kart) Vereinbarungen zur Unterstützung kommunaler Energiekonzepte für unzulässig gehalten, die bundesweit in vielen (Muster-)Konzessionsverträgen zu finden sind, und aus diesem Grund den abgeschlossenen Konzessionsvertrag insgesamt für nichtig erklärt (zu diesen Urteilen in Kürze).

Der derzeitige  Zustand ist für betroffene Kommunen und Netzbetreiber unzumutbar.  Angesichts der aktuellen Rechtsprechung hängt über vielen – wenn nicht gar fast allen – Konzessionsverträgen bundesweit das Damoklesschwert der Unwirksamkeit.  Um die Konzessionierungsverfahren neu durchführen zu können, fehlt es aber nach wie vor an klaren rechtlichen Vorgaben. Mittelfristig kann es nur die Aufgabe des Gesetzgebers sein, für mehr Rechtssicherheit bei der Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen zu sorgen.

Ansprechpartner: Prof. Dr. Christian Theobald/Matthias Albrecht/Astrid Meyer-Hetling