BGH-Urteil zur Konzessionsvergabe: Energiekonzepte führen nicht zur Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrages

Wer sich um eine Netzkonzession bewirbt, darf nicht versuchen, der Gemeinde den Zuschlag dadurch schmackhaft zu machen, dass er ihr allerhand unentgeltliche Nebenleistungen anbietet. So sieht es das Nebenleistungsverbot in §  3 KAV  vor. Doch was passiert, wenn er es doch tut? Ist dann der ganze Konzessionsvertrag nichtig?

Das stand zu befürchten, seit das OLG München im Streit um das Stromnetz der oberbayerischen Gemeinde Olching zu diesem drastischen Schluss gekommen war (Az. U 3587/12 Kart). Tausende Städte und Gemeinden fürchteten in der Folge um die Wirksamkeit ihrer Konzessionsverträge und erwarteten voll Spannung die Revisionsentscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH). Zwar hat der BGH in seinem Urteil vom 7.10.2014 (Az. EnZR 86/13) die Entscheidung des OLG München im Ergebnis bestätigt, doch zeichnen die Urteilsgründe des BGH dann doch ein sehr viel positiveres Bild.

Was war geschehen?

Die Stadtwerke Olching hatten nach Abschluss eines Konzessionsvertrages mit der Stadt gegen den bisherigen Netzbetreiber, die Bayernwerk AG (EON), auf Herausgabe des örtlichen Stromverteilnetzes geklagt. Das OLG München hatte diese Klage abgewiesen: Denn in dem Konzessionsvertrag sei vereinbart worden, dass die Stadtwerke mit der Gemeinde energiewirtschaftlich zusammenarbeiten und ihr insbesondere unentgeltlich beim Erstellen von Energiekonzepten helfen. Dies, so das OLG, sei nach dem Wortlaut des § 3 KAV unzulässig. Dieser Verstoß gegen § 3 KAV müsse zum Schutze des Wettbewerbs die Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrages zur Folge haben. Insofern bestehe kein Netzherausgabeanspruch.

In der mündlichen Verhandlung hat der Kartellsenat des BGH bereits zu erkennen gegeben, dass er der rechtlichen Beurteilung des OLG München nicht folgen wird, das Urteil jedoch aus anderen Gründen im Ergebnis richtig sein könnte. Demgemäß hat der BGH noch am selben Tag die Revision zurückgewiesen. Überraschend war dies deshalb, weil das OLG München sonstige Tatsachenfeststellungen, auf die der BGH eine alternative rechtliche Begründung stützen könnte, explizit nicht getroffen hatte. Nun hat der BGH die schriftlichen Entscheidungsgründe seines Urteils mitgeteilt.

Die wesentlichen Aussagen des BGH

Die Argumentation des OLG München, wonach die Regelungen zur energiewirtschaftlichen Zusammenarbeit den Konzessionsvertrag insgesamt nichtig machen, hält nach Ansicht des BGH einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. So formuliert der BGH in seinem amtlichen Leitsatz:

„Werden in einem Konzessionsvertrag nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 KAV unzulässige Nebenleistungen vereinbart, so folgt daraus keine Gesamtnichtigkeit des Vertrags gemäß § 134 BGB, wenn die unzulässigen Leistungen weder Kriterium für die Auswahl des Konzessionärs waren noch sich in anderer Weise auf die Auswahlentscheidung der Gemeinde ausgewirkt haben.“

BGH stellt klar, dass die KAV Höchstpreisregelungen beinhalte und insofern zum Preisrecht zähle. Werde dagegen verstoßen, dann führe das nur dazu, dass die rechtswidrige Preisabrede nichtig ist und durch den zulässigen Preis ersetzt wird. Dies folge aus dem Zweck des Preisrechts, welches nicht ein Rechtsgeschäft insgesamt verhindern, sondern allein vor überhöhten Preisen schützen solle. Im Konzessionswettbewerb müssten – nach Ansicht des BGH – auch die Bewerber vor etwaigen überhöhten Preisforderungen der Kommunen geschützt werden.

Überdies konnte der BGH nicht erkennen, dass der Vertrag ohne die Bestimmungen zur energiewirtschaftlichen Zusammenarbeit nicht geschlossen worden wäre, die umstrittene Regelung mithin kausal für die Auswahlentscheidung der Gemeinde war. Habe sich aber ein Verstoß nicht auf die Konzessionsvergabe ausgewirkt, so könne es auch zum Schutz der Mitbewerber nichts beitragen, wenn der Konzessionsvertrag insgesamt nichtig sei. Dabei lässt der BGH offen, ob das Nebenleistungsverbot überhaupt einen wettbewerbsschützenden Zweck hat, da es bei Erlass der KAV im Jahr 1992 einen solchen Wettbewerb noch nicht gab.

Vor diesem Hintergrund lässt der BGH auch die eigentliche Frage nach der Zulässigkeit der Vereinbarung unentgeltlicher Energieberatungsleistungen im Konzessionsvertrag unbeantwortet. Es sei nicht frei von Zweifeln, ob derartige Verpflichtungen in einem Konzessionsvertrag verboten sind. Der Inhalt des Nebenleistungsverbotes sei diesbezüglich nicht eindeutig. Während der Wortlaut darauf hindeute, dass die Ausnahmevorschrift keinen praktischen Anwendungsbereich habe, sprächen Sinn und Zweck sowie die Ziele des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) für eine Auslegung, die die Vereinbarung von Energiekonzepten ermögliche. Dies könne vorliegend jedoch offen bleiben, da selbst ein Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot die Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrages nicht begründen würde.

Die Revision der Klägerin wies der BGH jedoch aus anderen Gründen zurück. Er könne nicht erkennen, dass die von der Stadt verwendeten Auswahlkriterien den Anforderungen gerecht würden, die der BGH in seinen Urteilen vom 17.12.2013 aufgestellt hat (Az. KZR 65/12 – Stromnetz Heiligenhafen; KZR 66/12 – Stromnetz Berkenthin) (wir berichteten). Danach sind die Auswahlkriterien vorrangig an den Zielen des § 1 EnWG auszurichten. Berücksichtigt die Kommune hingegen vorrangig andere Zielsetzungen (wie die Schaffung neuer Arbeitsplätze vor Ort), sei dies missbräuchlich und mache, anders als bei einem Verstoß gegen das Preisrecht, den Konzessionsvertrag insgesamt nichtig.

Was ist von der Entscheidung zu halten?

Zunächst ist die Entscheidung des BGH zu begrüßen, da sie der Argumentation des OLG München deutlich widersprochen hat, wonach jede konzessionsvertraglich vereinbarte unentgeltliche Leistung des Netzbetreibers an die Gemeinde, die nicht ausdrücklich durch die KAV zugelassen wird, zur Gesamtnichtigkeit des Konzessionsvertrages geführt hätte. Die Nichtigkeit tausender Konzessionsverträge, die insbesondere auch aufgrund von Landesmusterverträgen zustande gekommen sind und die umstrittenen oder ähnliche Vertragsklauseln zu Energiekonzepten enthalten, ist damit abgewendet; vorausgesetzt, die betreffenden Klauseln waren nicht entscheidungserheblich.

Enttäuschend ist gleichwohl, dass der BGH auf ein klares Bekenntnis zur Zulässigkeit der Vereinbarung von Energiekonzepten im Konzessionsvertrag verzichtet hat. Die Frage, ob die unentgeltliche Unterstützung bei der Erstellung eines Energiekonzeptes von der Gemeinde als Auswahlkriterium bestimmt werden darf, ist insofern weiter ungeklärt.

Für die Praxis dürfte das Urteil des BGH die Abfassung konzessionsvertraglicher Regelungen erleichtern. Seit dem Urteil des OLG München bestand die Sorge, dass jede gesetzlich nicht ausdrücklich zugelassene Leistungsvereinbarung als unzulässige Nebenleistung den Konzessionsvertrag insgesamt nichtig machen könnte, selbst wenn die Regelung für die Vergabeentscheidung nicht ausschlaggebend war. Dieses Risiko scheint nunmehr ausgeräumt.

Gleichwohl gelten die strengen Vorgaben für die Gemeinden aus den Urteilen des BGH vom 17.12.2013 uneingeschränkt fort. Verwendet eine Gemeinde die unentgeltliche Unterstützung bei der Erstellung eines Energiekonzeptes als Auswahlkriterium, besteht ein Risiko, dass die Rechtsprechung darin ein missbräuchliches Verhalten erkennt. Gleiches droht, wenn die Gemeinde in der Auswertung ein Angebot, welches unentgeltliche Unterstützungsleistungen vorsieht, besser bepunktet als ein Angebot, welches diese Leistungen nur gegen marktübliche Vergütung anbietet.

Ansprechpartner: Prof. Dr. Christian Theobald/Matthias Albrecht/Axel Kafka/Astrid Meyer-Hetling