Biomasseausschreibungen: Kein knock-out bei Genehmigung oder Zulassung vor dem 1.1.2017?

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Bei der ersten Ausschreibung für Biomasseanlagen am 1.9.2017 hat sich gezeigt, dass hier auch Zuschlagswerte oberhalb der gesetzlich festgelegten Vergütung erreicht werden können. Deswegen kann es für Anlagenbetreiber durchaus attraktiv sein, wenn ihre Anlagen der Ausschreibungspflicht unterfallen. Biomasseanlagen, die vor dem 1.1.2017 genehmigt oder zugelassen worden sind, wurden von der Bundesnetzagentur (BNetzA) jedoch bei der letzten Ausschreibungsrunde ausgeschlossen. Doch jetzt hat das OLG Düsseldorf diesem Vorgehen – zu Recht – eine Absage erteilt (Beschluss vom 11.7.2018, Az. VI-3 Kart 114/17 [V]).

22 Abs. 4 Satz 1 EEG 2017 bestimmt, dass Betreiber von Biomasseanlagen grundsätzlich an den Ausschreibungen teilnehmen müssen, wenn sie für den erzeugten Strom eine finanzielle Förderung nach dem EEG beanspruchen wollen. Mit anderen Worten: Möchte der Anlagenbetreiber Geld vom Netzbetreiber, muss er durch dieses Nadelöhr.

Allerdings sieht Satz 2 Nummer 2 dieses Absatzes eine Ausnahme vor: Anlagen, die vor dem 1.1.2019 in Betrieb genommen worden sind, dürfen nicht an den Ausschreibungen teilnehmen, wenn sie beispielsweise nach dem BImSchG genehmigungsbedürftig sind oder für ihren Betrieb einer Zulassung nach einer anderen Bestimmung des Bundesrechts bedürfen und vor dem 1.1.2017 genehmigt worden sind.

Die BNetzA kommt im Kern zu dem Ergebnis, dass dem Anlagenbetreiber kein Wahlrecht zusteht, ob er sich an den Ausschreibungen beteiligen möchte oder nicht. Die Möglichkeit eines Wahlrechts kann nach Ansicht der BNetzA – verkürzt gesagt – nur dadurch ausgeschlossen werden, dass Anlagen mit einer Genehmigung oder Zulassung vor dem 1.1.2017 erst dann an den Ausschreibungen teilnehmen dürfen, wenn sicher ist, dass die jeweilige Anlage nicht vor dem 1.1.2019 in Betrieb genommen worden ist. Das ist aber erst ab dem 1.1.2019 klar. Deshalb – so die BNetzA – dürfen diese Anlagen an den Ausschreibungsrunden im Jahr 2017 und 2018 nicht teilnehmen, sondern erst ab der Ausschreibungsrunde am 1.9.2019.

Das OLG Düsseldorf kommt zu einem anderen Ergebnis und begründet dies u.a. wie folgt: Anlagen, die vor dem 1.1.2019 in Betrieb genommen worden sind, sind  aus dem Ausschreibungsregime ausgenommen, wenn sie nach dem BImSchG genehmigungsbedürftig sind oder für ihren Betrieb einer Zulassung nach einer anderen Bestimmung des Bundesrechts bedürfen und vor dem 1.1.2017 genehmigt oder zugelassen sind. Gelingt die Inbetriebnahme vor dem 1.1.2019 nicht, fallen auch bereits genehmigte und sich in Projektierung befindliche Anlagen unter die Ausschreibungspflicht. Es handelt sich insoweit um ein Ausschlussdatum für den Anspruch auf Förderung in Höhe des gesetzlich zu ermittelnden Förderniveaus. Deshalb dürfen auch Anlagen mit einer Genehmigung oder Zulassung vor dem 1.1.2017 ab der ersten Ausschreibungsrunde am 1.9.2017 teilnehmen.

Wie geht es weiter? Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zugelassen. Der Beschluss des OLG Düsseldorf ist noch nicht rechtskräftig. Spannend wird, wie sich die BNetzA jetzt verhält. Bleibt sie bei ihrer Auffassung, schließt sie Biomasseanlagen mit einer Genehmigung oder Zulassung vor dem 1.1.2017 auch in der Ausschreibungsrunde am 1.9.2018 aus. Tut sie das nicht, können sich mehr Anlagen an dem Wettbewerb um die günstigsten Gebote beteiligen. Ring frei!

Ansprechpartner: Dr. Martin Altrock/Jens Vollprecht/Andreas Große/Christoph Lamy