BKartA Leistungstransformatoren – Bundeskartellamt macht gegen Ausschreibungskartelle mobil

Ob Auftausalze, Feuerwehrlöschfahrzeuge, Schienen, Weichen oder Transformatoren: Wo man hinschaut, sieht man Kartellverfahren wegen angeblicher Absprachen bei öffentlichen Ausschreibungen. Im Kampf gegen solche so genannten Submissionsabsprachen rüstet das Bundeskartellamt (BKartA) auf. Seit Juli 2011 widmet sich die mittlerweile dritte Abteilung des Amtes ausschließlich der Verfolgung sog. Hardcore-Absprachen (also Preis-, Kunden-, Gebiets- und damit auch Submissionsabsprachen). Damit sind inzwischen drei von 12 Abteilungen des BKartA mit dem Kampf gegen Kartellabsprachen beschäftigt. Es ist eine Unternehmung an mehreren Fronten. Zum einen ermittelt das BKartA im OWiG-Verfahren, zum anderen arbeitet es mit den Staatsanwaltschaften zusammen, wenn es um die Verfolgung wegen Submissionsbetrugs i. S. d. § 298 StGB geht. Das BKartA hat seit Februar diesen Jahres einen fortwährenden Austausch zwischen den Kartellbehörden und Staatsanwaltschaften ins Leben gerufen, um dafür zu sorgen, dass die Behörden effektiver zusammenarbeiten.

Der Fall Leistungstransformatoren

Aktuellen Anlass, den Blick einmal genauer auf die stärkere Verzahnung von strafrechtlicher Verfolgung und ordnungswidrigkeitenrechtlicher Ahndung nach § 81 OWiG i. V. m. §§ 30, 130 OWiG und das aufkommende Private Enforcement zu werfen, bietet der kürzlich vom BKartA entschiedene Fall „Leistungstransformatoren“. Das Bundeskartellamt hat am 19.9.2012 gegen vier Hersteller von Leistungstransformatoren Bußgelder in Höhe von insgesamt 24,3 Mio. Euro verhängt.

Die Absprachen betrafen mittlere (ab 12,5 Megavoltampere, kurz: MVA) und große (ab 100 MVA) Leistungstransformatoren. Während große Leistungstransformatoren häufig in der Ebene zwischen Kraftwerk und Höchstspannung eingesetzt werden, kommen mittlere in der Hochspannungs-/Mittelspannungs-Ebene oder als Umspanner innerhalb von Mittelspannungs-Anlagen zum Einsatz.

Ausgangspunkt des deutschen Verfahrens waren vorherige Ermittlungen durch die Europäische Kommission. Diese durchsuchte im Rahmen eines Dawn Raids im Februar 2007 diverse Hersteller von Leistungstransformatoren (power transformers) in Europa, darunter u. a. auch ABB. Der Kartellzeitraum bezog sich auf Gebietsabsprachen im Zeitraum vom 9.6.1999 bis zum 15.5.2003. Nachdem einige Unternehmen einen Bonusantrag gestellt hatten und ihre Bußgelder reduziert wurden, verhängte die Kommission am 7.10.2009 ein Bußgeld von 67,6 Mio. Euro gegen die beteiligten Unternehmen, wovon allein 33,75 Mio. Euro auf die ABB Ltd. entfielen.

Die den deutschen Bereich betreffenden Absprachen wurden abgetrennt und dem BKartA zur Ermittlung überlassen. Hierbei ging es um Quoten- und Submissionsabsprachen bei mittleren und großen Leistungstransformatoren im Zeitraum von 1999 bis 2004, die gewöhnlich am Rande von Sitzungen der AG Leistungstransformatoren des Zentralverbandes Elektrotechnik- und Elektroindustrie (ZVEI) getroffen wurden. Nachdem zunächst nur Treffen auf Vertriebsleiterebene stattfanden, erweiterten die Betroffenen diese ab dem Jahr 2000 auch auf die Geschäftsführerebene. Sie gingen dabei arbeitsteilig vor. Während die Geschäftsführerebene die strategischen Entscheidungen traf und Quoten für kleine und mittlere Leistungstransformatoren festsetzte, ging es bei den Treffen der Vertriebsleiterebene um die konkreten Submissionsabsprachen.

Strafrechtliches Verfolgungsrisiko steigt

Ein systemimmanentes Problem der Kartellverfolgung zeigt sich im Zusammenhang mit der strafrechtlichen Verfolgung der Betroffenen. Während das BKartA bei Submissionsabsprachen wie z. B. in den Fällen „Feuerwehrlöschfahrzeuge“, „Großdampferzeuger“  und „Schienen“ sowie vermutlich – allerdings ohne Hinweis im Fallbericht – auch im Fall Leistungstransformatoren zum einen Bußgelder verhängt und zugleich für die Zwecke der Strafverfolgung wegen § 298 StGB das Verfahren an die Staatsanwaltschaft abgibt, so wird bei Preis-, Gebiets- oder Quotenabsprachen in der Regel kein auf § 263 StGB gestütztes Verfahren eingeleitet.

Das könnte sich aber durch die verstärkte Zusammenarbeit zwischen den Kartellbehörden und Staatsanwaltschaften ändern. Zum einen steigt ohnehin dadurch das Risiko, dass die unter § 298 StGB fallenden Absprachen effektiver „doppelt“ verfolgt werden. Zum anderen könnte, wie in dem Fallbericht des BKartA vom 10.2.2012 beschrieben, möglicherweise die strafrechtliche Verfolgung wegen Betrugs gemäß § 263 StGB auch z. B. auf Preis- bzw. Gebietsabsprachen ausgedehnt werden. Wenngleich es bisher noch keine Rechtsprechung gibt, die den Ansatz des Bundesgerichtshofs (BGH) aus dem Fall „Münchener Flughafen“ fortentwickelt hat, so ist dennoch Vorsicht geboten.

Die Tendenz, zunehmend die Staatsanwaltschaft einzuschalten, ist beunruhigend. Das Kartellrecht ist in Deutschland bewusst entkriminalisiert worden, anders als beispielsweise im anglo-amerikanischen Raum. Damit die Kartellverfolgung und insbesondere das Kronzeugenprogramm effektiv bleiben, sollte eine strafrechtliche Immunität für die betroffenen Mitarbeiter des Kronzeugenunternehmens eingeführt werden. Hier wäre es z. B. denkbar, sich an eine neue Entwicklung in Österreich anzulehnen. Dort kann nach § 209b StPO (Österreich) der sog. Bundeskartellanwalt nach Gewichtung der Aufklärungsbeiträge der Mitarbeiter gegenüber der Staatsanwaltschaft erklären, dass eine strafrechtliche Verfolgung unverhältnismäßig wäre. Sollte man sich auch in Deutschland für eine solche Norm entscheiden, wäre der Anwendungsbereich allerdings auf Delikte wie den Betrug i. S. d. § 263 StGB zu beschränken, da eine Immunität von § 298 StGB vom Gesetzgeber gerade nicht gewollt war. Mit der Einführung des § 298 StGB wurden die Ordnungswidrigkeiten i. S. d. § 38 GWB a.F. bewusst zu strafrechtlichen Vergehen aufgewertet. Zudem ist der volkswirtschaftliche Schaden bei § 298 StGB enorm groß.

Ebenso könnte man auch an eine dem § 209a StPO (Österreich) vergleichbare Regelung denken, die bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen als Rechtsfolge die Zahlung eines Geldbetrags statt einer Freiheitsstrafe vorsieht. Wenngleich es bisher in Deutschland nach gegenwärtigen Erkenntnissen noch nicht zu einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe gekommen ist, zeigt ein Blick z. B. in die USA oder nach England, dass das nicht undenkbar ist: Dort wurden Beteiligte des Marineschläuche-Kartells zu drei bzw. zweieinhalb Jahren Haft verurteilt (vgl. vertiefend zur den neuen Regelungen in Österreich sowie zum Kronzeugenantrag).

Settlements integraler Bestandteil des OWiG-Verfahrens 

Keine Seltenheit ist es, dass dem Bußgeldbescheid eine Absprache mit den Betroffenen, ein so genanntes Settlement, vorausgeht – so auch im Fall Leistungstransformatoren. Fast jeder Bußgeldentscheidung, so z. B. in den Fällen  „Automatische Türsysteme“ oder „handgeführte Werkzeuge mit Motorantrieb“, liegt eine derartige Absprache zwischen dem BKartA und den (Neben-)Betroffenen über den weiteren Fortgang und das Ergebnis des Verfahrens zugrunde, die an § 257c StPO angelehnt ist. Überraschend ist, dass das Settlement zwar durchgehend angewandt wird, aber bis zum heutigen Tage nicht ausdrücklich geregelt ist. Wesentliche Leitplanken des Settlements lassen sich allerdings dem Fallbericht „Kaffeeröster“ entnehmen. Kernbestandteil ist demnach die Settlement-Erklärung, eine Art Geständnis. Im Gegenzug stellt das BKartA eine Obergrenze in Aussicht und gewährt eine Reduktion des Bußgeldes bis zu 10 Prozent. Anträge auf ein Settlement kommen im Regelfall nach der Auswertung der Beweismittel der Durchsuchung, im Einzelfall direkt nach der Durchsuchung, in Betracht. Ein Rechtsmittelverzicht ist allerdings nicht Gegenstand der Erklärung.

Das BKartA setzt das Instrument sowohl in vertikalen als auch horizontalen Fällen ein. Auch in hybriden Fällen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass nur ein Teil der Unternehmen zu einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung bereit ist (z.B. Fall „Brillengläser“ ), kommt das Instrument zum Einsatz, da Geständnisse als Beweismittel im gerichtlichen Verfahren verwendet und die Beteiligten als Zeugen gehört werden können. So sehr Settlements die Aufdeckung von Kartellen erleichtern und die Arbeit des Amtes erheblich erfolgreicher gemacht haben, so wenig haben die vom Kartell geschädigten Unternehmen hier etwas gewonnen. Eine Akteneinsicht in die vom Kronzeugen eingereichten Unterlagen verweigert das BKartA zum Schutz desselben ganz überwiegend (wir berichteten). Der Geschädigte hat im Zivilprozess zu beweisen, welcher Schaden ihm entstanden ist, und dieser Nachweis ist ohne eine solche Akteneinsicht in der Regel sehr schwer zu führen. So sehr die hohe Aufklärungs- und Erfolgsquote des Amtes bei Kartellen zu begrüßen ist, so wenig haben die Geschädigten bislang davon profitieren können. Allerdings steigt die Zahl der kartellrechtlichen Schadensersatzklagen, und der BGH hat die Rechte der Betroffenen im vergangenen Jahr deutlich gestärkt (wir berichteten).

Ansprechpartner: Dr. Christian Jung/Axel Kafka