Bundeskartellamt startet Konsultation zum Leitfaden für die kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht in der Stromerzeugung

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(c) BBH

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Pünktlich zu Beginn dieses Aprils hat das Bundeskartellamt (BKartA) in Form eines Fragebogens eine Konsultation zu einem geplanten Leitfaden für die kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht in der Stromerzeugung gestartet. Bis zum 31.5.2016 haben Interessierte nun Gelegenheit, zu den Fragen des BKartA Stellung zu nehmen. Vor allem für konventionelle Kraftwerksbetreiber stellt sich die Frage, worum es geht und ob sie sich an der Konsultation eventuell beteiligen sollten.

Worum geht es?

Seit 2002 rankten sich um den deutschen Stromerzeugungsmarkt viele Gerüchte über mögliche Kapazitätszurückhaltung und Preismissbrauch durch die größten bundesdeutschen Erzeuger. Nachdem die Europäische Kommission 2008 in einer Untersuchung dieses Markts auch tatsächlich Hinweise gefunden hatte, dass E.ON rentable und verfügbare Erzeugungskapazitäten in den Jahren 2003 und 2004 zurückgehalten haben könnte, nahm Ende 2009 auch das BKartA das Einsatzverhalten der deutschen Kraftwerke in den Jahren 2007 bis 2009 genauer unter die Lupe.

In dem Abschlussbericht zur Sektoruntersuchung Stromerzeugung und Stromgroßhandel stellte das BKartA Anfang 2011 fest, dass die Erzeuger RWE, E.ON, Vattenfall und EnBW für den erstmaligen Absatz von konventionell erzeugtem und importiertem Strom in Deutschland und Österreich zwar marktbeherrschend sind, sich aber aus dem Einsatz ihrer Kraftwerke im betrachteten Zeitraum keine Beweise für eine (systematische) Kapazitätszurückhaltung ergaben. Gleichwohl erklärte das BKartA (auf S. 195 des Abschlussberichts), dass es jenen marktbeherrschenden Unternehmen kartellrechtlich nach Art. 102 AEUV, §§ 19, 29 GWB prinzipiell untersagt sei, Strommengen an der Börse zu Preisen oberhalb der Grenzkosten anzubieten:

„Vor diesem Hintergrund geht die Beschlussabteilung davon aus, dass […] den Normadressaten der § 19, Art. 102 AEUV […] grundsätzlich verwehrt ist, zu einem Preis oberhalb ihrer Grenzkosten anzubieten, es sei denn, das Unternehmen weist nach, dass ein entsprechender Mark-up erforderlich ist, um seine – bezogen auf das gesamte Kraftwerksportfolio – totalen Durchschnittskosten zu erwirtschaften.“

In der Folgezeit war es um den konventionellen Stromerzeugungsmarkt unter kartellrechtlichem Blickwinkel aber eher ruhig geworden. Zwar erzeugte das oben erwähnte so genannte Mark-up-Verbot zunächst erhebliche Verunsicherung im Markt und wurde unter wettbewerbsökonomischen Gesichtspunkten deshalb auch stark kritisiert. Angesichts drastisch fallender Strompreise im Großhandelsmarkt durch die zunehmende (Direkt-)Vermarktung Erneuerbarer Energien an der Strombörse rückte es aber zwischenzeitlich in den Hintergrund der Diskussionen.

Stattdessen drehte sich die ordnungspolitische Debatte zum konventionellen Erzeugungsmarkt jüngst eher um die Frage, wie die rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen (um-)gestaltet werden müssen, damit Kraftwerksbetreiber im Markt wieder ausreichend Geld verdienen können. Eine wesentliche Forderung war dabei, eine vollkommen freie Preisbildung zuzulassen. Kanalisiert wurde die Strommarktdebatte in dem 2014 gestarteten Grün– und Weißbuch-Prozess (wir berichteten) des Bundeswirtschaftsministeriums (BMWi) und dem anschließend initiierten Gesetzgebungsverfahren zum Strommarktgesetz (wir berichteten). Auf entsprechende Forderung des BKartA hin hatte das BMWi im Weißbuch einen Leitfaden angekündigt, um das Prinzip der freien Preisbildung zu gewährleisten und Zielrichtung, Anwendungsregeln und Reichweite der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht zu verdeutlichen. Mit der Konsultation hat das BKartA nun den Startschuss zur Erstellung jenes Leitfadens gegeben.

Was möchte das BKartA von den Marktteilnehmern wissen?

Der vom BKartA vorgelegte Fragebogen behandelt verschiedene Themenkomplexe rund um die kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht in der Stromerzeugung, zu der Marktteilnehmer ihre Meinung äußern sollen:

Ausgangspunkt bildet zunächst die Frage, was das Ziel eines kartellrechtlichen Verbots missbräuchlicher Kapazitätszurückhaltung sein soll. Das BKartA jedenfalls sieht dies weder in der Verhinderung oder Verringerung von Preisspitzen noch in der Überprüfung der Höhe der Stromgroßhandelspreise oder einzelner Gebote von Kraftwerksbetreibern.

In der Strommarktdiskussion war vielfach vorgetragen worden, dass Mark-ups auf die Grenzkosten ungeachtet der marktbeherrschenden Stellung eines Anbieters zulässig sein müssten, damit sich in Knappheitssituationen Preisspitzen bilden können. Dieser Auffassung tritt das BKartA, das den Begriff der Knappheitssituation sehr eng auslegt, entgegen. Nach Ansicht der Behörde liegt eine solche (nur) vor, „wenn in der betreffenden (Viertel-)Stunde bei einem Großhandelspreis von Null mehr Strom nachgefragt würde, als Erzeugungskapazitäten tatsächlich zur Verfügung stehen“. In derartigen Knappheitssituationen würden sich aber Aufschläge auf die Grenzkosten ohnehin nicht auswirken. Außerdem sei es nicht-marktbeherrschenden Unternehmen kartellrechtlich nicht einmal verwehrt, Preisspitzen gezielt herbeizuführen.

Apropos Marktbeherrschung: in den zurückliegenden Jahren nach der Sektoruntersuchung ist die Marktmacht der großen Erzeuger im Erstabsatzmarkt bekanntlich zurückgegangen. Dennoch äußerte sich die Monopolkommission in ihrem jüngsten Sondergutachten kritisch dazu, die Stromerzeuger aus der Missbrauchsaufsicht zu entlassen, da sich in einzelnen Stunden des Jahres nach wie vor Potenzial ergeben könnte, Kapazitäten zurückzuhalten, um das Preisgefüge zu beeinflussen. Daher fragt das BKartA, ob statt der bisherigen Jahresbetrachtung bei der Marktbeherrschung zu einer stundenbezogenen Betrachtung übergegangen werden sollte.

Das BKartA sieht von den kartellrechtlichen Missbrauchsregelungen in Bezug auf den Stromerzeugungsmarkt vor allem Fälle erfasst, in denen technisch verfügbare Kapazität trotz erzielbarer Preise oberhalb der Grenzkosten überhaupt nicht vermarktet oder (bewusst) nur zu Preisen angeboten wird, die angesichts der Nachfrage nicht zum Zuge kommen. Die Behörde will dagegen weniger auf die Höhe einzelner Gebote oder auf die Deckungsbeiträge schauen, da diese auch durch Knappheitssituationen zustande gekommen und für sich genommen keinen Aufschluss über möglichen Missbrauch geben können.

Wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen Kapazität zurückhält, kann dies nach allgemeinen Grundsätzen natürlich sachlich gerechtfertigt sein. Das BKartA ist insoweit an Hinweisen interessiert, ob es jenseits des bereits von ihm anerkannten Interesses an einer Vollkostendeckung auch weitere Legitimationsgründe geben kann.

In der Weißbuch-Diskussion war von verschiedenen Seiten darauf hingewiesen worden, dass bei Kapazitätszurückhaltungen nach § 29 GWB sich die Beweislast bezüglich der sachlichen Rechtfertigung möglicherweise umkehrt. Daher stellt das BKartA klar, dass dies bei der Überprüfung der Kapazitätszurückhaltung auf Basis von § 29 Satz 1 Nr. 2 GWB seiner Ansicht nach nicht greift.

Schließlich bittet das BKartA noch um Stellungnahme zu allen weiteren Aspekten der Missbrauchsaufsicht, die den Marktteilnehmern als relevant erscheinen.

Fazit

Der neuerliche Leitfaden des BKartA fügt sich nahtlos in die inzwischen auf deutscher und europäischer Ebene etablierte „Leitfadenkultur“ der Wettbewerbs- und Regulierungsbehörden im Energiebereich ein.

Anders als bei der Markterhebung im Rahmen der Sektoruntersuchung Stromerzeugung und Stromgroßhandel setzt sich das BKartA hier nur noch mit qualitativen Fragen auseinander und verzichtet auf umfassende Datenerhebungen zum Einsatzverhalten von Kraftwerken.

Inhaltlich fällt auf, dass die Behörde grundsätzlich ein sehr enges Begriffsverständnis von Knappheitssituationen zugrunde legt. Auch geht die Behörde jenseits der Diskussionen um etwaige Kapazitätszurückhaltung und Knappheitssituationen nicht darauf ein, dass ein weiter bestehendes Mark-up-Verbot für marktbeherrschende Unternehmen womöglich die Wettbewerbssituation unabhängiger Anbieter verschärfen kann, indem Gas- und Steinkohlekraftwerke unter Umständen weiter aus der Merit Order gedrängt werden. Mit anderen Worten: derzeit besteht das wettbewerbliche Problem des Strommarkts nicht in Preisspitzen, sondern in zu niedrigen Preisen.

Interessant ist weiter, dass das BKartA zwar angekündigt hat, sich in dem geplanten Leitfaden auch zu Auslegungsfragen der REMIT-Verordnung (wir berichteten), die in Deutschland gerade flächendeckend scharf geschaltet wird, zu äußern. Die Konsultation soll sich darauf aber gerade nicht beziehen. Man darf auf die Hinweise gespannt sein.

Soweit Marktteilnehmer sich zu den oben skizzierten Themenbereichen äußern wollen, müssen sie bis 31.5.2016 Stellung nehmen. Das ein oder andere gibt es sicherlich zu sagen…

Ansprechpartner: Prof. Dr. Ines Zenke/Dr. Tigran Heymann