Die GmbH & Co. KG verliert für kommunale Gebietskörperschaften an Attraktivität

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Für kommunale Gebietskörperschaften dürfte die Rechtsform einer GmbH & Co. KG künftig deutlich unattraktiver werden. Das ist die Folge einer Verfügung der Oberfinanzdirektion (OFD) Münster vom 5.9.2011 (S 2706a – 107 – St 13-33) zu der Frage, wann Kapitalertragssteuer nach § 20 Abs. 1 Nr. 10b EStG fällig wird. Diese Norm schreibt vor, dass ein Betrieb gewerblicher Art (BgA) ohne eigene Rechtspersönlichkeit, der nicht von der Körperschaftsteuer befreit ist, oberhalb bestimmter Schwellen auf Gewinne, die nicht den Rücklagen zugeführt werden, Kapitalertragsteuer zu zahlen hat.

Dabei stellt auch die Beteiligung einer kommunalen Gebietskörperschaft an einer GmbH & Co. KG einen (eigenständigen) BgA dar. Der Zeitpunkt, zu dem diese Einkünfte als zugeflossen gelten, ist dabei der Bilanzstichtag, spätestens aber acht Monate nach Ablauf des Wirtschaftsjahres (§ 44 Abs. 6 Satz 2 EStG). Durch diese Fiktion wird der BgA „Mitunternehmerschaft“ auch dann mit der definitiven Kapitalertragsteuer auf den anteiligen Gewinn belastet, wenn der BgA und damit die Gebietskörperschaft nicht frei über den Gewinn verfügen kann.

Bisher galt aber die Regel, dass zur Vermeidung unnötiger Härten, Zeitpunkt und Höhe des Zuflusses sich danach richten, wann und wie viel Gewinn tatsächlich aus der Mitunternehmerschaft entnommen wurde. Dies soll nach dem Beschluss der OFD Münster ab dem ersten in 2012 beginnenden Wirtschaftsjahr nicht mehr gelten.

Der Wegfall dieser Billigkeitsregelung führt dazu, dass es im Fall eines Gewinns, soweit keine Rücklagen (wohl nach h.M. auf der Ebene der Mitunternehmerschaft) gebildet werden, immer zu einer Belastung mit Kapitalertragsteuer kommt. Dieses dürfte die Rechtsform der Personengesellschaft zu einer Kapitalgesellschaft für eine kommunale Gebietskörperschaft unattraktiver machen. Anzumerken ist noch, dass kritische Stimmen in der Literatur bereits eine Anwendung des § 20 Abs. 1 Nr. 10 lit. a EStG (BgA mit einer eigenen Rechtspersönlichkeit) bei einer Beteiligung an einer GmbH & Co. KG fordern.

Ansprechpartner: Rudolf Böck