EMIR 2.0 gewinnt weiter an Kontur

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(c) BBH

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Die EU will bekanntlich den außerbörslichen Derivatehandel regulieren. Viele Details sind noch unklar, aber die rechtlichen Konturen werden immer schärfer. Ende März veröffentlichte die zuständige Aufsichtsbehörde European Securities and Markets Authority (ESMA) ein Papier mit Fragen und Antworten zur Verordnung über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (European Market Infrastructure Regulation – EMIR) und ihren Folgen (wir berichteten). Nun hat die ESMA nachgelegt und das Papier ergänzt. Das Update war erforderlich, da die Anwendung der EMIR in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten bereitet.

Zunächst umschreibt die ESMA etwas klarer, was mit dem Begriff des OTC-Derivates überhaupt gemeint und damit bei der Berechnung der Clearingschwelle zu berücksichtigen ist. Nicht gemeint ist danach ein Derivatekontrakt, der zwar lediglich außerbörslich, aber ansonsten wie ein börsliches Geschäft durchgeführt wird, also unmittelbar nach Vertragsschluss durch eine zentrale Gegenpartei abgewickelt wird. Das gleiche gilt für Kontrakte, die an einer Börse außerhalb der EU geschlossen werden, wenn die betreffende Börse nach Art. 19 Abs. 6 MiFID einer EU-Börse vergleichbar ist. Dies ist – leider – durch individuelle Prüfung festzustellen, denn die in Art. 19 Abs. 6 MiFID versprochene Liste mit vergleichbaren Börsen existiert noch nicht.

Ergänzungen gibt es auch zu der Frage, wie die Clearingschwelle zu berechnen ist. Sie erinnern sich: Seit dem 15.3.2013 sind nichtfinanzielle Gegenparteien verpflichtet, zu prüfen, ob sie die Clearingschwelle überschreiten und wenn ja, dies der ESMA sowie der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) als nationale Behörde anzuzeigen. Für die im Energiehandel besonders relevanten Warenderivate liegt die Schwelle bei 3 Mrd. Euro. ESMA hat sich nun zu zwei Punkten, die für die Berechnung der Schwelle relevant sind, ergänzend geäußert:

  • Der erste Punkt betrifft die gruppeninternen Geschäfte: Diese sind laut ESMA bei der Berechnung zu berücksichtigen, soweit sie zwischen einer nichtfinanziellen Gegenpartei und einer nichtfinanziellen Partei aus einem Drittstaat abgeschlossen wurden, die als nichtfinanzielle Gegenpartei im Sinne der EMIR einzustufen wäre, wenn sie ihren Sitz in der EU hätte.
  • Der zweite Punkt betrifft Geschäfte, die der eigenen Absicherung dienen (Hedging). Diese müssen bei der Berechnung der Clearingschwelle nicht berücksichtigt werden. Dabei stellt sich allerdings die Frage, wie eine nichtfinanzielle Gegenpartei nachweisen kann, dass die Transaktion tatsächlich dazu dient, die Risiken abzusichern, die unmittelbar mit der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement verbunden sind. Hierzu erklärt ESMA nun, dass geprüfte Abschlüsse oder interne Richtlinien und Verfahrensweisen für einen Nachweis per se nicht ausreichen. Vielmehr sollen zusätzlich Beweise für das abzusichernde Risiko vorgehalten werden. Was das genau heißt, bleibt allerdings offen.

Neues gibt es zu den Risikominderungstechniken: Seit dem 15.3.2013 gilt eine Pflicht, Kontrakte rechtzeitig zu bestätigen. Dazu erklärt ESMA, dass diese Pflicht für jeden neu geschlossenen Kontrakt gilt – alte bleiben also unberücksichtigt. Das schließt auch die Novation und Kontrakte im Rahmen einer Portfoliokomprimierung mit ein. Schließen Sie zudem einen Vertrag mit einer Partei aus einem anderen Land, gelten für die Bestätigungsfrist als Geschäftstage nur die Tage, die hier und im Sitzstaat Ihres Vertragspartners Geschäftstage sind.

Daneben erinnert ESMA daran, dass ab dem 15.9.2013 Portfolioabgleich und Portfoliokomprimierung sowie die Regelungen zur Streitbeilegung obligatorisch werden. Von den Pflichten erfasst werden alle an diesem Tag offenen Kontrakte. Was die Portfoliokomprimierung betrifft, so steht laut ESMA die Pflicht zur Komprimierung einer Transaktion zur Glattstellung des offenen Kontrakts mit einer anderen Gegenpartei nicht entgegen.

Sofern Sie Verträge mit Gegenparteien aus Nicht-EU-Staaten schließen, hat ESMA mit Blick auf die Risikominderungstechniken auch hier einen wertvollen Hinweis für Sie: Auch wenn Ihr Vertragspartner nicht unter die EMIR fällt, müssen Sie sicherstellen, dass die Risikominderungstechniken eingehalten werden. Dies gilt nur dann nicht, wenn die EU-Kommission nach Art. 13 EMIR Durchführungsrechtsakte zur Gleichwertigkeit der Rechts-, Aufsichts- und Durchsetzungsmechanismen eines Drittstaates erlassen hat. In diesem Fall haben Sie die Wahl, ob Sie die Risikominderungstechniken der EMIR oder die entsprechenden Regelungen des Drittstaates einhalten wollen.

Schließlich gibt es auch noch Neues zur Meldepflicht. Noch ist sie nicht in Kraft, aber, wenn sie kommt, wird sie rückwirkend gelten. Sie erinnern sich: Alle Kontrakte, die vor, am oder nach dem 16.8.2012 (Inkrafttreten der EMIR) geschlossen wurden, müssen gemeldet werden. Bei Kontrakten, die bei Inkrafttreten der Meldepflicht noch offen sind, müssen – so jetzt die ESMA – auch die Bewertung der jeweiligen Transaktion und die hinterlegten Sicherheiten gemeldet werden. Aber keine Angst, dies wird nicht rückwirkend gelten. Es wird nur der aktuelle Stand zu übermitteln sein, das heißt Veränderungen im Wert und der Besicherung müssen nicht bis zum 16.8.2012 zurückverfolgt werden. Außerdem werden sich die Parteien zur Übermittlung auf eine einheitliche Trade-ID einigen müssen.

Wiederum für alle Kontrakte gilt, dass nichts doppelt übermittelt werden soll. Das heißt laut ESMA aber nicht, dass nicht beide Parteien separat melden können oder sollen. Die Parteien müssen aber sicherstellen, dass die angegebenen Daten übereinstimmen.

ESMA hat ihr Wort gehalten und das Papier aktualisiert. Das ist zu begrüßen, denn es besteht auf jeden Fall ein Bedarf an hilfreichen Antworten im nicht immer einfachen Umsetzungsprozess der EMIR.

Ansprechpartner: Prof. Dr. Ines Zenke/Dr. Christian Dessau

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