Etwas Licht ins Dunkel gebracht: der Leitfaden zur Missbrauchsaufsicht im Bereich Stromerzeugung/-großhandel

Nach zwei Monaten schriftlicher Konsultation und 12 Stellungnahmen ist sie da: die Endfassung des Leitfadens für die kartellrechtliche und energiegroßhandelsrechtliche Missbrauchsaufsicht im Bereich Stromerzeugung/-großhandel. Er richtet sich an Kraftwerksbetreiber, Stromgroß- und -einzelhändler (darunter auch Stadtwerke und Finanzinstitute) sowie Großverbraucher (als Anbieter von Flexibilität) und Netzbetreiber (z.B. bei der Vermarktung von nach dem EEG vergüteter Erzeugung und zur Beschaffung von Verlustenergie).

Der Leitfaden der Bundesnetzagentur (BNetzA) und des Bundeskartellamts (BKartA) soll den Marktteilnehmern Klarheit über das Marktmanipulationsverbot im Bereich des Energiegroßhandels verschaffen. Ausgangspunkt ist dabei die zutreffende Feststellung, dass unter dieses Verbot nicht die Preisspitzen fallen, die als Ergebnis der freien Preisbildung ein faires und auf Wettbewerb beruhendes Zusammenspiel zwischen Angebot und Nachfrage widerspiegeln (Leitfaden für die kartellrechtliche und energiegroßhandelsrechtliche Missbrauchsaufsicht im Bereich Stromerzeugung/-großhandel – Preisspitzen und ihre Zulässigkeit). Darüber hinaus soll der Leitfaden Unsicherheiten im Markt zu Rechtsfragen zur Missbrauchsaufsicht und zur Zulässigkeit von Preisspitzen sowohl aus kartell- als auch energiegroßhandelsrechtlicher Perspektive beseitigen. Der Leitfaden enthält weiter Ausführungen zu der Zielrichtung, den Regeln für die Anwendung und die Reichweite der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht auf dem Stromerstabsatzmarkt und klärt, wie die Verordnung über die Integrität und Transparenz des Energiegroßhandelsmarkts (REMIT) in Bezug auf den Energiegroßhandel anzuwenden ist.

Aber ist es überhaupt möglich, Kartellrecht und REMIT parallel anzuwenden? – Ja, sagen die Bundesnetzagentur und das Bundeskartellamt. Denn die Behörden stellen gleich zu Beginn dar, dass die kartell- und energiegroßhandelsrechtlichen Vorschriften zur Preisbildung unterschiedlichen wirtschaftspolitischen Zielen dienen. Kartellrecht und REMIT stehen somit in keinem Konkurrenzverhältnis, sondern ermöglichen es, einen Sachverhalt sowohl nach den kartellrechtlichen Normen als auch den Vorschriften der REMIT zu beurteilen.

Das Bundeskartellamt macht dabei deutlich, dass die kartellrechtlichen Regelungen nicht darauf abzielen, Preisspitzen generell zu verbieten, denn diese gehören zu einer freien Preisbildung nun mal dazu. Die Preisspitzen an sich seien kein hinreichendes Indiz für missbräuchlich überhöhte Preise. Vielmehr gehe es darum, zu verhindern, dass marktbeherrschende Anbieter marktmissbräuchlich Kapazitäten zurückhalten und so unilateral Preisspitzen verursachen. Denn dies führe dazu, dass die Durchschnittspreise im Stromgroßhandel künstlich erheblich in die Höhe getrieben werden.

Bereits im 7. Sektorgutachten hatte die Monopolkommission sich Sorgen darüber gemacht, dass durch den Atom- und Kohleausstieg das Risiko steigen könnte, dass einzelne Erzeuger in bestimmten Marktsituationen Anreize und Möglichkeiten besitzen, durch Kapazitätszurückhaltung die Strompreise anzuheben (wir berichteten). Dies zu verhindern, sei Aufgabe des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots. Bei der Missbrauchsaufsicht gehe es um die unzulässige Zurückhaltung von Marktkapazitäten durch einen Marktbeherrscher.

Aber wie genau ermittelt man im Bereich der Stromerzeugung und des Stromgroßhandels die marktbeherrschende Stellung eines Unternehmens? Auch damit hat sich die Monopolkommission in ihrem letzten Sektorgutachten bereits beschäftigt. Dabei wurden verschiedene Indizien zur Ermittlung der marktbeherrschenden Stellung vorgestellt. Anders als das Bundeskartellamt hat sich die Monopolkommission erneut dafür ausgesprochen, die Märkte anhand von kurzfristigen Kontrakten am Energiemarkt abzugrenzen. Maßgeblich sei danach die Marktmacht eines Versorgers bei den entsprechenden Stunden- bzw. Viertelstundenkontrakten. Davon völlig unbeeindruckt wählt das Bundeskartellamt aber weiterhin eine auf Kalenderjahren basierende Betrachtung. Danach sei eine marktbeherrschende Stellung zu vermuten, wenn ein Stromerzeuger in mindestens 5 % der Stunden eines Jahres unverzichtbar für die Deckung der Stromnachfrage war.

Für die kartellrechtliche Missbrauchskontrolle irrelevant ist nach dieser Auslegung die Aktivität von nicht marktbeherrschenden Unternehmen. Dies gilt aber nicht nach den Vorschriften der REMIT zur Marktmanipulation: Anders als das Preismissbrauchsverbot des Kartellrechts richten sich dieses Verbot nämlich prinzipiell an alle Unternehmen, die im Stromgroßhandel tätig sind. Gemeinsamkeiten bestehen aber im Hinblick auf die Behandlung von Preisspitzen, denn auch nach der REMIT sollen Preisspitzen, die aufgrund einer freien Preisbildung und eines fairen Wettbewerbs entstehen, Teil des normalen Marktgeschehens sein. Nur künstlich überhöhte Preise, die auf einer Marktmanipulation oder Insiderhandel beruhen, verstoßen gegen die Verordnung. Insgesamt thematisiert die Bundesnetzagentur in ihrem Abschnitt des Leitfadens ihr Verständnis des Marktmanipulationsverbots in Bezug auf zulässige Preisspitzen und betont, dass die rechtzeitige Bekanntmachung von Insider-Informationen elementar für einen fairen Wettbewerb im Bereich Stromerzeugung/ -großhandel sei.

Zusammenfassend: Der Leitfaden der Bundesnetzagentur und des Bundeskartellamts erfüllt das dringende Bedürfnis nach einer umfassenden Klärung der bestehenden Unsicherheiten auf dem Stromerstabsatzmarkt und klärt gleichzeitig, wie die Verordnung über die Integrität und Transparenz des Energiegroßhandelsmarkts (REMIT) in Bezug auf den Energiegroßhandel auszulegen ist. Ob er aber tatsächlich Licht ins Dunkel bringt und im Bereich Stromerzeugung/ -großhandel die gewünschte Klarheit für die betroffenen Unternehmen schafft, bleibt abzuwarten.

Ansprechpartner: Prof. Dr. Ines Zenke/Dr. Tigran Heymann/Dr. Christian Dessau/Dr. Holger Hoch