GSP-Urteil des Bundesgerichtshofs: Entscheidungsgründe klären das Bild

Am 28.6.2011 hatte der Bundesgerichtshof (BGH) sein Grundsatzurteil zur Anreizregulierung verkündet (wir berichteten). Jetzt liegen die Entscheidungsgründe vor – und das Bild klärt sich. Leider, was die Perspektive der Netzbetreiber betrifft, nicht immer nur zum Positiven.

Die gute Nachricht: In der Entscheidung stellt der BGH fest, dass

• Anträge auf Gewährung eines Erweiterungsfaktors bereits in die Erlösobergrenze des Jahres 2009 hätten einbezogen werden können,
• das Ausgangsniveau der Erlösobergrenzen unter Berücksichtigung der Netzentgeltrechtsprechung des BGH (insbesondere zur Anerkennung von Plankosten für Verlustenergie und zum Ansatz eines Risikozuschlags auf den sog. EK-Zinsatz-II) hätte ermittelt werden müssen,
• die Rechtsprechung des BGH auch bei der Ermittlung der Basis der für den pauschalierten Investitionszuschlag hätte einbezogen werden müssen sowie dass
• seit dem Basisjahr erheblich gestiegene Verlustenergiekosten dem Grunde nach einen Härtefall gemäß § 4 Abs. 4 ARegV rechtfertigen können.

Die schlechte Nachricht – oder besser: die weniger gut als zunächst angenommene Nachricht betrifft indessen die wirtschaftlich bedeutendste Streitfrage, nämlich die nach dem so genannten generellen sektoralen Produktivitätsfaktor (GSP): Darf die Bundesnetzagentur (BNetzA) einen solchen Faktor gemäß § 9 ARegV zur Ermittlung der Erlösobergrenzen erlösmindernd in Ansatz bringen?

BNetzA darf Einstandspreisentwicklung berücksichtigen

Wie nun aus den Entscheidungsgründen hervorgeht, hat der BGH diese Frage nun doch nur teilweise zugunsten der Netzbetreiber entschieden. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor berechnet sich gemäß § 9 Abs. 1 ARegV aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen zum gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der Abweichung der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung. Während der BGH den erlösmindernden Ansatz des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts als rechtswidrige Effizienzvorgabe einordnet, betrachtet er die Berücksichtigung der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung bei der Festlegung der Erlösobergrenzen als rechtmäßig.

Die in § 9 Abs. 2 ARegV genannten Werte des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors (1,25 Prozent in der ersten, 1,5 Prozent in der zweiten Regulierungsperiode) wurden durch den Verordnungsgeber pauschal festgelegt. Zu welchem Anteil daran etwa der sektorale Produktivitätsfortschritt und die netzwirtschaftliche Einstandspreisentwicklung beteiligt gewesen wären, wurde daher nicht exakt ermittelt.

In ihrem Bericht zur Einführung einer Anreizregulierung hat die BNetzA zur Frage der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung seinerzeit ausgeführt, dass – bezogen auf Daten der gesamten Energiewirtschaft – für den Zeitraum von 1977 bis 1997 ein Produktivitätsdifferential von 2,23 Prozent pro Jahr und ein Einstandspreisdifferential von 0,31 Prozent bestanden hätte. Insgesamt hätte sich danach ein genereller sektoraler Produktivitätsfaktor von 2,54 Prozent pro Jahr ergeben. Mangels belastbarer netzwirtschaftlicher Werte hat der Verordnungsgeber in Kenntnis dieses von der BNetzA ermittelten Wertes einen rund 100 prozentigen Abschlag vorgenommen und danach einen GSP in Höhe von 1,25 Prozent für die erste und 1,5 Prozent für die zweite Regulierungsperiode vorgesehen.

Der BGH gibt der BNetzA nun in seinen Beschlüssen auf, die Abweichung der gesamtwirtschaftlichen von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung zu beziffern und bei der Bestimmung der Erlösobergrenzung die allgemeine Geldwertentwicklung entsprechend zu korrigieren. In Anlehnung an ihren Bericht aus dem Jahr 2006 könnte die BNetzA auf einen Wert von 0,31 % zurückgreifen. Sollte dies der Fall sein, müsste hierauf aus unserer Sicht entsprechend dem ursprünglichen Vorgehen des Verordnungsgebers wiederum ein 100 %iger Abschlag vorgenommen werden. Folgt man diesem Ansatz, hätte bei Festsetzung der Erlösobergrenzen statt eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in Höhe von 1,25 % lediglich ein Faktor von etwa 0,15 % in Ansatz gebracht werden dürfen.

Was tun?

Jedenfalls mit Blick auf die BGH-Rechtsprechung zum generellen sektoralen Produktivitätsfaktor könnte daran gedacht werden, bei der nächsten Anpassung der Erlösobergrenzen den GSP zumindest teilweise herauszurechnen. Dieses Vorgehen ist grundsätzlich von Netzbetreibern, die sich derzeit noch in Beschwerdeverfahren gegen ihren Bescheid zur Festsetzung der Erlösobergrenzen befinden, genauso zu erwägen, wie von Netzbetreibern, die sich gegen eine solche Beschwerde entschieden haben.

Am 25.8.2011 will die BNetzA gemeinsam mit den Verbänden erörtern, welche Auswirkungen aus den Entscheidungen des BGH für die Branche folgen und wie diese mit den Unternehmen abgewickelt und umgesetzt werden kann. Dabei wird voraussichtlich auch die Frage erörtert werden, inwieweit bereits die Erlösobergrenzen für das Jahr 2012 angepasst werden können. Unser Kollege Rechtsanwalt Missling wird an diesem Termin teilnehmen. Wir halten Sie auf dem Laufenden.

Ansprechpartner: Stefan Missling/Prof. Dr. Christian Theobald/Prof. Dr. Ines Zenke/Stefan Wollschläger

Weitere Ansprechpartner zur Regulierung finden Sie hier.

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