Isolierter Betrieb von konventionellen Kraftwerken unterliegt nicht mehr dem Vergaberecht

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Unternehmen in öffentlicher Trägerschaft, die konventionellen Strom erzeugen oder en gros verkaufen, sind für diese Tätigkeiten jetzt vom Vergaberecht befreit. Dafür sorgt der Beschluss C (2012) 2426 vom 26.4.2012, den die EU-Kommission auf Antrag des Bundesverbands der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. (BDEW) erlassen hatte. Die Befreiung ist mit seiner Veröffentlichung im Bundesanzeiger am 22.5.2012 in Kraft getreten. Die Sektorenverordnung (SektVO) erlaubt in § 3 ausdrücklich solche Befreiungen für Sektorentätigkeiten, die sich auf wettbewerbsoffenen Märkten abspielen.

Mit dem Beschluss sind deutsche Sektorenauftraggeber, also insbesondere die Stadtwerke, im Bereich der konventionellen Energien ab sofort teilweise von der Anwendung des Vergaberechts freigestellt. Wenn sie Dritte beauftragen wollen, Kraftwerke zu errichten, zu kaufen, zu betreiben oder zu warten bzw. Stromgroßhandel zu betreiben, müssen sie diese Aufträge nicht mehr ausscheiben. Hierunter fallen beispielsweise Gas- und Turbinenanlagen, Gaskraftwerke, Kohlekraftwerke und sonstige klassisch stromgeführte Kraftwerke.

Der Grund für die Befreiung: Stromerzeugungsunternehmen, so die Kommission, seien auf Märkten mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt. Allerdings gilt dies nach den Feststellungen der Kommission nur für konventionell erzeugten Strom, also Kohle, Gas und Atomkraft, nicht aber für die Erzeugung und den Erstabsatz von Strom, der dem Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) unterfalle. Daher die Befreiung nur für konventionell erzeugten Strom.

Zu beachten bleibt: Der Betrieb von Stromversorgungsnetzen und der Vertrieb von Strom an Endkunden bleibt ebenso weiter dem Sektorenvergaberecht unterworfen, wie die Erzeugung von Energie aus regenerativen Quellen.

Insofern gilt es trennscharf zwischen den verschiedenen Erzeugungsarten zu unterscheiden. Bei gemischten Aufträgen ist zu untersuchen, welche Tätigkeit Hauptgegenstand des Auftrags ist. Liegt der Schwerpunkt im Bereich der Erneuerbaren Energien oder kann der Schwerpunkt nicht objektiv festgestellt werden, so unterfällt der Auftrag weiterhin dem Vergaberecht.

Schließlich gilt die Ausnahme nur für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, und die Aufträge müssen die Erzeugung oder den Erstabsatz von Strom „ermöglichen“. Das bedeutet, die Aufträge müssen im Zusammenhang mit der Erzeugung stehen, also zum Beispiel dem Bau eines Kraftwerks, oder dem Erstabsatz von Strom, zum Beispiel der Vermarktung an der Strombörse oder außerbörslich im Zuge von OTC-(Over-the-Counter)-Geschäften. Andere Aufträge von öffentlichen Auftraggebern, die dem Sektorenbereich zuzuordnen sind, sind daher nicht vom Vergaberecht befreit.

Ferner kann die Freistellung ein Danaergeschenk für Stadtwerke sein: Betreibt ein Stadtwerk in derselben Gesellschaft zum Beispiel noch die Wasser- oder Fernwärmeversorgung und die an sich nunmehr freigestellte Energieerzeugung, so gilt nach der sog. Infizierungstheorie des EuGH für letztere sogar das klassische Vergaberecht. Um diesen Effekt zu verhindern, müsste die Erzeugungssparte in eine separate Gesellschaft ausgegliedert werden.

Daher bleibt – wie so oft – stets eine Prüfung für den Einzelfall erforderlich.

Ansprechpartner: Dr. Christian Jung/Dr. Sascha Michaels

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