Kampf um Konzessionen – der Druck steigt

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(c) LOKOMOTIV

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Ende letzten Jahres hat sich der Bundesgerichtshof (BGH) in einem mit großer Spannung erwarteten Urteil erstmals dazu geäußert, unter welchen Voraussetzungen Strom- bzw. Gaskonzessionen vergeben werden können. Die Urteilsgründe liegen zwar noch nicht vor, aber in einer Pressemitteilung hat der BGH zu erkennen geben, dass kommunale Interessen bei einer Konzessionsvergabe lediglich eine untergeordnete Rolle spielen dürfen. Verstößt die Kommune hiergegen, führt dies nach Ansicht des BGH zur Nichtigkeit des abgeschlossenen Konzessionsvertrages. Damit hat der Neukonzessionär keinen Anspruch darauf, das Energieversorgungsnetz zu übernehmen, und das Konzessionierungsverfahren muss wiederholt werden. Matthias Albrecht, Rechtsanwalt und seit 2003 Partner bei Becker Büttner Held (BBH) in München, kennt die Herausforderungen, die es im Rahmen von Konzessionierungsverfahren und Netzübernahmen zu bewältigen gilt.

DerEnergieblog: Herr Albrecht, quer durch die Republik ist ein großes Interesse an auslaufenden Strom- und Gaskonzessionen zu beobachten. Dabei scheint es nahezu keinen Unterschied zu machen, ob sich das zu übernehmende Energieversorgungsnetz in einer Großstadt oder in einer Kommune im ländlichen Raum befindet. Warum macht es überhaupt Sinn, Energieversorgungsetze zu übernehmen?

Matthias Albrecht: Der Erfolg der Energiewende macht es auch erforderlich, die Netze anzupassen. Das gilt auch für die örtlichen Verteilernetze. Diese müssen dezentral erzeugten Strom aufnehmen und Lastschwankungen verkraften, Stichwort „Bidirektionalität“, und die Verteilernetze müssen intelligenter werden, um die Verbindung zwischen den Verbrauchern und der Erzeugung herzustellen. Viele Kommunen möchten erreichen, dass die Verteilernetze zügig an diese Anforderungen der Zukunft angepasst werden, und überlegen deshalb, sich selbst zu engagieren.

Darüber hinaus gibt es einen weiteren wichtigen Aspekt: Städte und Gemeinden, die noch nicht über Stadt- oder Gemeindewerke verfügen und sich für die Energiewende engagieren wollen, brauchen dafür ein Instrument, d. h. ein Stadt- oder Gemeindewerk mit einer technischen Ausstattung, Gebäuden und vor allem qualifizierten Mitarbeitern. Die Netzbetreiber verfügen unverändert über Transportmonopole. Deshalb werden die Netzentgelte reguliert. Durch das Transportmonopol sind die Einnahmen aber sehr sicher. Die Netze finanzieren die für ihren Betrieb notwendigen Einrichtungen und qualifizierten Mitarbeiter. Man könnte auch sagen, sie bilden die wirtschaftliche, technische und personelle Grundlage für ein weitergehendes Engagement in der Energieversorgung, z. B. bei der umweltschonenden Strom- und Wärmeerzeugung. Warum sollen die Gemeinden den Monopolbereich anderen überlassen und sich nur den risikoreicheren Aufgaben widmen?

DerEnergieblog: Das scheint sich herumgesprochen zu haben. Erfahrungen aus der Vergangenheit zeigen jedoch, dass sich Netzübernahmen häufig über Jahre hinziehen und allzu oft vor Gericht enden. Woran liegt das?

Matthias Albrecht: Die Rechtslage ist leider sehr unsicher und zwar sowohl bei der Gestaltung der Verfahren zur Vergabe der Konzessionen als auch bei Netzübernahmen.

Der Gesetzgeber hat die Freiheit der Gemeinden bei der Vergabe von Wegerechten beschränkt. Sie müssen die Wegenutzungsrechte transparent und diskriminierungsfrei vergeben und dürfen eigene Unternehmen nicht bevorzugen. Das führt immer häufiger zu der absurden, aber wohl unvermeidlichen Situation, dass die Gemeinden gleichzeitig Konzessionen sowohl vergeben als auch sich um sie bewerben. Die Kartellbehörden und Gerichte reagieren darauf, indem sie den Gemeinden misstrauen. Sie gehen davon aus, dass die Gemeinden die eigenen Unternehmen bei der Konzessionsvergabe bevorzugen, auch wenn die Gemeinden nur überlegen, ob die Ziele des § 1 EnWG am besten durch eine (Re-)Kommunalisierung der Netze verwirklicht werden können.

Bei Netzübernahmen sind noch immer nicht alle Modalitäten des Netzübergangs geklärt. Dabei geht es immer wieder um drei Punkte: Der Umfang der zu übertragenden Anlagen, der Kaufpreis und die Entflechtungs- und Einbindungskosten.

DerEnergieblog: Darauf ist jetzt auch die Politik aufmerksam geworden. Nach dem Koalitionsvertrag von CDU/CSU und SPD soll in dieser Legislaturperiode das Bewertungsverfahren bei Neuvergabe (z. B. bei der Rekommunalisierung) der Verteilernetze eindeutig und rechtssicher geregelt sowie die Rechtssicherheit im Netzübergang verbessert werden. Halten Sie dies für den richtigen Ansatz? Und wie sollte das nach ihrer Ansicht umgesetzt werden?

Matthias Albrecht: Was die Konzessionsvergaben betrifft, so wäre es sehr hilfreich, wenn der Gesetzgeber klare Vorgaben für ihre Gestaltung macht. Wichtig wäre auch, nach dem Vorbild des Vergaberechts eine Frist für Verfahrensrügen einzuführen, damit die Entscheidungen nicht noch Jahre später in Frage gestellt werden können.

Meines Erachtens muss das Verfahren sicherstellen, dass die Gemeinden alle wesentlichen Gesichtspunkte angemessen berücksichtigen, z. B. die Ziele des § 1 EnWG, und dass sachfremde Erwägungen keine Rolle spielen. Dazu könnte festgelegt werden, welches Gewicht die Ziele des § 1 EnWG bei der Auswahlentscheidung haben müssen. Dass die Ziele des § 1 EnWG obligatorische Auswahlkriterien sind, hat der Gesetzgeber im Jahre 2011 bereits festgelegt. Der Gesetzgeber sollte auch vorgeben, welche Aspekte nicht das größte Gewicht haben dürfen, z. B. das Bestreben, mit den Netzen Gewinne zu erzielen. In diesem Rahmen müssen die Gemeinden aber frei entscheiden dürfen, schließlich sind sie nach Art. 28 GG für die örtliche Infrastruktur verantwortlich. Außerdem liegen die Leitungen in ihren Wegen. Gerichte und Kartellbehörden sollten sie dabei ähnlich kontrollieren wie bei der Prüfung von Ermessensentscheidungen.

Haben die Gemeinden entschieden, dass der bisherige Netzbetreiber die Konzession nicht wieder erhält, muss klar geregelt werden, wie das Netz zu übertragen ist. Wichtig wäre, klarzustellen, dass alle Anlagen im Gemeindegebiet zu übertragen sind, auch solche, die nicht ausschließlich dazu dienen, das Gemeindegebiet zu versorgen (sog. „gemischt genutzte“ oder „multifunktionale Leitungen“). Das beeinträchtigt die Versorgungssicherheit nicht, weil die örtlichen Verteilnetze ohnehin mit dem Netz der Umgebung verbunden sein müssen. Netze bilden über die Eigentumsgrenzen hinweg ein zusammenhängendes System, das nur gemeinsam sicher betrieben werden kann.

Verbleiben die gemischt genutzten Anlagen bei dem abgebenden Unternehmen, ist die Entflechtung und Einbindung aber deutlich aufwändiger und teurer. Es müssten in der Regel deutlich mehr Übergabestellen mit Messungen errichtet werden als bei einer Entflechtung an den Gemeindegrenzen. Darüber hinaus hat der bisherige Konzessionär kein Recht mehr, die Wege zu nutzen.

Hinsichtlich des Kaufpreises hat die Rechtsprechung inzwischen geklärt, dass der objektivierte Ertragswert angesichts des Wettbewerbsziels die „wirtschaftlich angemessene Vergütung“ ist. Das sollte der Gesetzgeber übernehmen, um endgültig Klarheit zu schaffen.

Die Entflechtungskosten müssen, wie es der BGH in Anlehnung an das Kaufrecht bereits angedeutet hat, vom abgebenden Unternehmen und die Einbindungskosten vom übernehmenden Unternehmen getragen werden. Das ist sachgerecht, weil damit jeder den Aufwand zu tragen hat, der für die Erhaltung der Versorgungssicherheit im eigenen Netz erforderlich ist. Gut wäre auch eine Klarstellung, dass die kostengünstigste Entflechtungsvariante zu wählen ist und dass messtechnische Entflechtungen ausreichen.

DerEnergieblog: Ansatzmöglichkeiten gäbe es also viele. Die Realität sieht derzeit jedoch so aus, dass der Rahmen rechtsicherer Konzessionierungsverfahren und daran anschließender Netzübernahmen von Gerichten abgesteckt werden. Wie wichtig ist das Urteil des BGH in diesem Kontext?

Matthias Albrecht: Der BGH wird hoffentlich einige wesentliche Vorgaben für die Konzessionierungsverfahren setzen, z.B. zur Gewichtung der Kriterien.

Nach den Äußerungen des Berichterstatters in der mündlichen Verhandlung könnte es aber sein, dass das Urteil in der Praxis auch zu Problemen führt, z. B. wenn der BGH feststellt, dass Verfahrensfehler auch noch nach vielen Jahren gerügt werden können und zur Gesamtnichtigkeit der Konzessionsverträge führen. Dann wird es viele unwirksame Verträge geben. Ich halte die mündlich geäußerte Begründung nicht für überzeugend. Der Berichterstatter meinte, in dem Verfahren werde über die Eigentumsposition des Netzbetreibers entschieden. Wegen der Bedeutung dieser Position müsse der bisherige Netzbetreiber auch dann geschützt sein, wenn er es über Jahre versäumt, ein fehlerhaftes Verfahren der Gemeinden zu rügen.

Ich denke, dass der Schutz des Eigentums nach einer gewissen Zeit hinter dem öffentlichen Interesse an Rechtsklarheit zurücktreten muss. Der Schutz der Eigentumsposition wird meines Erachtens überbetont. Dabei muss man bedenken, dass die Eigentümerstellung bei Verteilnetzen immer zeitlich befristet war und der Netzeigentümer angemessen entschädigt wird. Außerdem darf man nicht vergessen, dass das Eigentum durch die Monopolstellung nicht immer durch eine schützenswerte Leistung erworben wurde.

DerEnergieblog: Was würden Sie Kommunen raten, denen die Durchführung eines Strom- oder Gaskonzessionierungsverfahrens unmittelbar bevorsteht?

Matthias Albrecht: Das Verfahren sollte so gestaltet werden, dass die Urteilsbegründung des BGH noch berücksichtigt werden kann. Diese liegt noch nicht vor.

DerEnergieblog: Vielleicht gelingt es Ihnen ja, am 18.2.2014 anlässlich des Parlamentarischen Abends zum Thema „Neue Konzessionäre braucht das Land„, an dem Sie ebenfalls als Referent teilnehmen, der Politik einige Denkanstöße mit auf den Weg zu geben. Herr Albrecht, herzlichen Dank für Ihre Zeit.