Kartellrechtsreform: Was lange währt …

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(c) BBH

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… wird endlich gut? Diese Frage liegt nahe: Nach mehr als zwei Jahren gesetzgeberischer Mühsahl hat der Vermittlungsausschuss des Bundesrates am 5.6.2013 nun doch noch in dieser Legislaturperiode die 8. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) beschlossen. Damit ändert sich das deutsche Kartellrecht in Teilen grundlegend und vor allem auch in den Bereichen, die für kommunale Akteure von größerem Interesse sein dürften.

Ein kurzer Blick zurück: Im August 2011 hatte das Bundeswirtschaftsministerium (BMWi) seine Eckpunkte für die 8. GWB-Novelle veröffentlicht. Im November folgte der Referentenentwurf (wir berichteten), im Februar 2012 die obligatorische Stellungnahme der Monopolkommission. Auf dieser Grundlage ging im März der Entwurf durchs Kabinett (wir berichteten) und in das Gesetzgebungsverfahren nach Art. 76 Abs. 2 GG. Im Mai nahm der Bundesrat Stellung und forderte Änderungen, die Bundesregierung und schließlich auch Bundestag aber im Wesentlichen nicht übernehmen wollten. Im Oktober passierte der Entwurf das Parlament (wir berichteten). Da es sich bei dem GWB um ein so genanntes zustimmungspflichtiges Gesetz handelt, hatte der Bundesrat aber anschließend in einer zweiten Runde die Möglichkeit, seine Änderungen weiter zu verfolgen. Im November ging der Entwurf somit in den Vermittlungsausschuss. Und spätestens seit diesem Tag tobte hinter den Kulissen der politische Streit um einige wenige Kernpunkte der Novelle.

Politischer Kompromiss bei Krankenkassen und in der (Wasser-)versorgungswirtschaft

Im Wesentlichen drehte sich die Diskussion im Vermittlungsausschuss um die Frage, ob Bundeskartellamt (BKartA) und Landeskartellbehörden auch die gesetzlichen Krankenkassen kartellrechtlich beaufsichtigen sollen. Dies betrifft neben der Anwendung des Kartellverbotes und der Missbrauchsaufsicht eben auch die erstmalige Anwendung der Fusionskontrolle auf den Zusammenschluss von gesetzlichen Krankenkassen. Im Fahrwasser dieser Diskussion gab es weitere Forderungen des Bundesrates, die insbesondere Kommunen und speziell die Wasserversorger betreffen (wir berichteten). So hatte der Bundesrat bereits in der ersten Runde vor Beschluss des Bundestages gefordert, im Kartellrecht explizit die Kontrolle  öffentlich-rechtlicher Gebühren und Beiträge sowie eines Durchleitungsanspruches in der Wasserversorgung auszuschließen.

In der zweiten Runde des Gesetzgebungsverfahrens vor dem Bundesrat hat es nun eine politische Einigung, offenbar auch innerhalb der Regierungskoalition, gegeben. Die FDP – heißt es – hat sich mit ihren Forderungen nach einer Wettbewerbsaufsicht durch die Kartellämter durchgesetzt. Die Kartellämter können somit nach dem neuen § 172 a SGB V auch freiwillige Vereinigungen von Krankenkassen überprüfen, wobei sie sich mit den zuständigen Aufsichtsbehörden abstimmen müssen, bevor sie eine solche Fusion verbieten. Bei Untersagungen durch das BKartA werden zukünftig die Sozialgerichte entscheiden, ein gespaltener Rechtsweg also. Dem Kartellverbot und der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle unterfallen die Krankenkassen nach der Neuregelung hingegen nicht.

Was ändert sich? – Allgemeine Änderungen

Die GWB-Novelle vereinfacht systematisch die Regelungen zur allgemeinen Missbrauchsaufsicht in den §§ 18 bis 20 GWB n.F.

Wichtig ist, dass die Schwelle, ab der die Kartellbehörden von der Marktbeherrschung eines Unternehmens ausgehen, von bislang einem Drittel auf 40 Prozent heraufgesetzt wird. Nur wer also auf einen – zumeist am Umsatz gemessenen – Marktanteil von 40 Prozent kommt, ist mit den Mitteln der Missbrauchsaufsicht angreifbar. Faktisch gleicht der deutsche Gesetzgeber das GWB somit an die Praxis der Europäischen Kommission an.

Materiell-rechtlich ändern sich die allgemeinen Missbrauchsvorschriften an mehreren Stellen. So gilt nun das bis Ende 2012 befristete Verbot der Preis-Kosten-Schere (§ 20 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 GWB bzw. § 20 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 GWB n. F.) unbefristet. Bislang hat dieses Verbot vor allem bei der Belieferung von freien Tankstellen durch die Mineralölgesellschaften eine Rolle gespielt. Ein Hauptanwendungsfall ist, wenn marktmächtige Mineralölunternehmen ihren Konkurrenten Kraftstoffe zu einem höheren Preis liefern als sie selbst an ihren eigenen Tankstellen von den Endverbrauchern verlangen.

Außerdem wird der Schutzbereich des Anzapfverbots (d. h. das Fordern oder Veranlassen zur Gewährung von sachlich nicht gerechtfertigten Vorteilen, z. B. Sonderrabatten oder -konditionen, § 20 Abs. 3 Satz 2 GWB bzw. § 20 Abs. 2 GWB n. F.) weiterhin auch Großunternehmen umfassen. Diese Regelung sollte eigentlich am 31.12.2012 auslaufen.

Im Bereich der Fusionskontrolle wird der aus dem europäischen Fusionskontrollrecht stammende sog. SIEC-Test (Significant Impediment to Effective Competition) als materielles Untersagungskriterium in das deutsche Kartellrecht übernommen (§ 36 Abs. 1 GWB). Wenn Unternehmen zusammengehen oder Anteile den Besitzer wechseln, ist dieser Vorgang bekanntlich stets auch unter der kartellrechtlichen Brille mitzuprüfen. Leitbild war hier bislang, dass das BKartA auf diese Weise verhindern will, dass marktbeherrschende Stellungen, etwa der großen, vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen, entstehen oder noch stärker werden. So hat das Amt die Beteiligung an Stadtwerken durch RWE, E.ON, EnWB oder Vattenfall immer kritisch gesehen und häufig untersagt (so z. B. bestätigt durch den BGH, im Fall E.ON/Stadtwerke Eschwege). Die Fusionskontrolle will so den Spielraum für kleinere Marktteilnehmer erhalten.

Künftig wird mit dem SIEC-Test eine stärkere ökonomische Betrachtung von Zusammenschlüssen erforderlich sein. Die Marktbeherrschung ist nicht mehr allein ausschlaggebend. Wenn durch einen Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung, also ein Marktanteil von mehr als 40 Prozent (§ 18 Abs. 4 GWB) nicht erreicht wird, kann dennoch die Möglichkeit bestehen, dass das fusionierte Unternehmen aufgrund fehlender Wettbewerber überhöhte Preise fordern kann. Mit dem SIEC-Test wird nun auch in diesen Fällen eine Untersagung möglich.

Mit den weiteren Änderungen wird die Novelle an die Fusionskontrollverordnung der Europäischen Union angeglichen. Die nur im deutschen Recht gegebene Möglichkeit, auch Beteiligungen, etwa an Stadtwerken, von unter 50 Prozent zu untersagen, bleibt weiterhin erhalten. Der Gesetzgeber begründet dies damit, dass auf diese Weise in der Vergangenheit „den Expansionsstrategien der führenden Energieversorgungsunternehmen in vielen Fällen wirksam Grenzen gesetzt werden“ konnten.

Ein für die Praxis wichtiger Punkt ist die Klarstellung in § 41 GWB: Wird ein Zusammenschluss  nicht angemeldet, sind die zugrunde liegenden Verträge schwebend unwirksam. Jetzt steht fest, dass dies, rückwirkend geheilt werden kann, wenn das dadurch ausgelöste Entflechtungsverfahren eingestellt bzw. eine Ministererlaubnis erteilt worden ist. Konkret konnten bisher Unternehmen, die einen Zusammenschluss vorschriftswidrig nicht angemeldet hatten, nicht sicher sein, ob nicht sämtliche zu Grunde liegenden Gesellschafts- und sonstige Verträge nichtig sind. Im Zweifel hätte dies große praktische Schwierigkeiten nach sich gezogen, womöglich sogar die rückwirkende Auflösung der Gesellschaft und vor allem die Rückabwicklung der dabei vorgenommenen Vermögensverfügungen.

Weitere Änderungen im Hinblick auf das allgemeine Kartellrecht betreffen schließlich auch die behördliche und private Verfolgung bzw. Ahndung von Kartellverstößen. Es wird für die Zukunft festgeschrieben, dass Kartellbehörden bei Unternehmen, die gegen das GWB verstoßen, auch Eingriffe in die Unternehmenssubstanz vornehmen können. Dies kann etwa auch die zwangsweise Veräußerung eines Unternehmensteils bedeuten.

In § 32 Abs. 2 lit. a) GWB n. F. wird zudem klargestellt, dass die Kartellbehörden im Rahmen einer Abstellungsverfügung auch anordnen können, dass man Vorteile einschließlich der geschätzten Zinsvorteile, die man als Folge eines Kartellverstoßes erwirtschaftet hat, zurückerstatten muss. In dem Heizstromverfahren gegen Entega hatte das BKartA  mit Beschluss vom 19.03.2012 eine Rückzahlungsanordnung bereits unter der geltenden Rechtslage verfügt (wir berichteten). Nun ist hierfür eine ausdrückliche Befugnis im Gesetz geregelt.

Die private Kartellrechtsdurchsetzung wird durch die Novelle gestärkt, indem künftig z. B. auch Interessen- und Verbraucherverbände bei Verstößen gegen das GWB oder das europäische Kartell- und Missbrauchsverbot auf Unterlassung bzw. Vorteilsabschöpfung klagen können (§ 33 Abs. 2 GWB). Denkbar ist damit, dass Verbraucherverbände gegen Geschäftsbedingungen von Energieversorgern oder Preiserhöhungen vorgehen.

Ein weiterer Schwerpunkt der Reform betrifft schließlich die Stärkung des Bußgeldverfahrens (vor allem ein Mehr an Auskunftspflichten für Unternehmen) und damit auch der Kartellbehörden (vor allem ein eigenes Fragerecht im Gerichtsverfahren) und die Schließung einer Sanktionslücke im Fall der Rechtsnachfolge.

Was ändert sich für die Versorgungswirtschaft?

Was die leitungsgebundene Energieversorgung betrifft, steht mit Verabschiedung der GWB-Novelle fest, dass die Geltungsdauer des § 29 GWB für die Elektrizitäts- und Gasversorgung für weitere fünf Jahre bis einschließlich 31.12.2017 erhalten bleibt. Forderungen aus dem Markt, diese Regelung nicht zu verlängern, sind damit unberücksichtigt geblieben, obwohl die bisherige Anwendungspraxis zu § 29 GWB erhebliche Zweifel an der Zweckmäßigkeit und Legitimation der Regelung rechtfertigt. Andererseits hat der Gesetzgeber jedoch richtigerweise – wie unter anderen auch von dem Verband der europäischen Verteilnetzbetreiber GEODE im Gesetzgebungsverfahren gefordert – auf die von Bundesrat und BKartA geforderte Ausdehnung des § 29 GWB auf die Wärmeversorgung verzichtet. Hier verbleibt es bei der allgemeinen Missbrauchsaufsicht nach § 19 GWB.

Für die kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht über die Trinkwasserversorgung ergeben sich zwei wesentliche Änderungen. Zum einen geht es um die so genannte verschärfte Missbrauchsaufsicht, bei der die Kartellbehörden leichter Verfahren einleiten können und die Unternehmen schärferen Rechtfertigungs- und Beweislasten unterliegen (§ 103 GWB 1990). Hier wird das Prinzip der so genannten Kostenkontrolle eingeführt. Zukünftig können die Kartellbehörden Wasserpreise ohne einen Vergleich mit anderen Wasserversorgungsunternehmen in Bezug auf die dahinter stehenden Kosten überprüfen. Nach § 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB n. F. dürfen die Entgelte die Kosten nicht in unangemessener Weise überschreiten, wobei nur die Kosten einer rationellen Betriebsführung anerkennungsfähig sind. Darüber hinaus können die Kartellbehörden die Verfahren der verschärften Missbrauchsaufsicht (§ 103 GWB 1990 bzw. § 31 GWB n. F.) auch durch so genannte Verpflichtungszusagen beenden, d. h. praktisch indem sie sich mit dem betroffenen Unternehmen einigen. Bis auf redaktionelle und sonstige geringfügige materiell-rechtliche Änderungen bleiben aber die Vorschriften der verschärften Missbrauchsaufsicht für die Trinkwasserversorgung durch die Novelle unverändert und werden nunmehr vollständig in das GWB integriert.

Die Wasserversorgung insgesamt, aber auch alle anderen, Gebühren erhebenden öffentlich-rechtliche Unternehmen, werden erleichtert sein, dass 130 Abs. 1 GWB n. F. klarstellt: Öffentlich-rechtliche Gebühren und Beiträge können in keinem Fall kartellrechtlich kontrolliert werden. Auch wenn dies an sich der herrschenden Meinung schon heute entspricht, so hatten doch das BKartA und vor allem auch der BGH (wir berichteten) in letzter Zeit verstärkt für eine solche Kontrolle plädiert. Klargestellt wird durch § 31 Abs. 5 GWB n. F. nunmehr auch, dass im Rahmen der Missbrauchskontrolle im Bereich der Wasserversorgung keine Durchleitungsansprüche ermöglicht werden.

Fazit

Die nach langem Zögern nun verabschiedete GWB-Novelle ist in weiten Teilen zu begrüßen. Einige Regelungen, wie die stärkere Angleichung an das europäische Recht, sind schon bei der Novelle 2005 aus gutem Grund diskutiert worden. Die Novelle sorgt auch für eine sinnvolle Beschränkung immer wieder anzutreffenden ordnungspolitischen Eifers: Gebühren sind genuin öffentlich-rechtliche Entgelte, zu deren Kontrolle die Kartellbehörden nicht geeignet sind. Auch der bisherigen Praxis des BKartA, bei einer kommunalen Gebietsreform die damit einhergehende Zusammenlegung von öffentlichen Einrichtungen und Betrieben der Fusionskontrolle zu unterziehen, wird zukünftig zu Recht ein Riegel vorgeschoben.

Ansprechpartner: Prof. Dr. Christian Theobald/Prof. Dr. Ines Zenke/Dr. Tigran Heymann