Konzessionsvergabe: Bundesregierung will nicht mitmachen

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(c) BBH

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Strom- und Gaskonzessionsvergaben sind bekanntlich sehr streitanfällig (wir berichteten). Die Bundesregierung hatte daher im Februar 2016 einen Gesetzentwurf zur Novellierung der Regelungen in den §§ 46 ff. EnWG vorgelegt (wir berichteten), um für mehr Rechtssicherheit zu sorgen. Dagegen hatte der Bundesrat an manchen Stellen Protest eingelegt. Jetzt hat die Bundesregierung auf diese Positionierung der Länderkammer ihrerseits reagiert. Was genau ist streitig, und was ist der Stand der Debatte?

Der Gesetzentwurf der Bundesregierung sieht zu einigen Fragen rund um Konzessionsvergaben und Netzübernahmen Verbesserungen vor. Erfreulich ist insbesondere die Klarstellung, dass für den Netzkaufpreis („wirtschaftliche angemessene Vergütung“) der objektivierte Ertragswert des Netzes maßgeblich sein soll. Auch die vorgesehenen Regelungen zu Rügeobliegenheiten und zum Rechtsschutz der Bewerber sind im Sinne der Rechtssicherheit positiv zu bewerten, wenngleich einige Fragen im Detail offen bleiben.

Unzureichend oder gar kontraproduktiv im Sinne der Rechtssicherheit ist dagegen, wie der Gesetzentwurf das eigentliche Herzstück der Konzessionierungsverfahren regelt, nämlich die materiellen Anforderungen an die Auswahlentscheidung (Kriterien, Gewichtung, Bewertungsmethode). Hierzu gab und gibt es eine unübersichtliche Vielzahl an Gerichtsentscheidungen, die sich in vielen Punkten widersprechen.

Der Bundesrat hatte in seiner Stellungnahme vom 18.3.2016 gerade diese unzureichenden Änderungen bei den Auswahlkriterien gerügt. Darüber hinaus hatte der Bundesrat weitere Anpassungen zu einzelnen Fragen sowie redaktionelle Korrekturen gefordert. Die Bundesregierung hat sich in ihrer Gegenäußerung vom 21.4.2016 erwartungsgemäß zurückhaltend gezeigt und nur zu wenigen Punkten Änderungsbereitschaft gezeigt.

Im Einzelnen geht es um folgende Punkte:

Hervorhebung der Kosteneffizienz bei den Auswahlkriterien

Der Gesetzentwurf der Bundesregierung sieht zu den Auswahlkriterien die folgende Regelung vor:

„Unter Wahrung netzwirtschaftlicher Anforderungen, insbesondere der Versorgungssicherheit und der Kosteneffizienz, können auch Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft berücksichtigt werden.“

Der Bundesrat hat kritisiert, dass der Einschub zur Versorgungssicherheit und Kosteneffizienz unklar sei. Hintergrund ist, dass der Bundesgerichthof (BGH) in seinen Grundsatzurteilen vom 17.12.2013 (Az. KZR 65/12 und KZR 66/12) lediglich die Versorgungssicherheit als ein elementares Ziel des § 1 EnWG herausgehoben hat, das im Kriterienkatalog ein erhebliches Gewicht haben müsse (beispielsweise 25 Prozent). Die Kosteneffizienz zusätzlich zu nennen, führe zur neuen Rechtsfrage, ob nun auch sie einen besonderen Rang im Kriterienkatalog erhalten solle.

Die Bundesregierung lehnt eine Streichung des Einschubes ab und hält die Bedenken des Bundesrates für unbegründet. Die Neuregelung solle lediglich die Rechtsprechung des BGH abbilden, ohne hiervon abzuweichen.

Die Auffassung der Bundesregierung kann nicht überzeugen. Der BGH hält in seinen Grundsatzurteilen die Kommunen für verpflichtet, bei ihrer Auswahlentscheidung vorrangig die Ziele des § 1 EnWG als Kriterien anzuwenden. Dabei hat der BGH die „Kosteneffizienz“ des Netzbetreibers in seinen Urteilen vom 17.12.2013 überhaupt nicht erwähnt. Dies hat auch seinen Grund. Die Kosteneffizienz ist kein eigenständiges Ziel des § 1 EnWG. Vielmehr ist sie ein Mittel zum Zweck der Preisgünstigkeit. Der BGH fordert eine Bewertung der (prognostizierten) Netznutzungsentgelte der Netzbetreibers, in die selbstverständlich die (ggf. im Effizienzvergleich nach der Anreizregulierungsverordnung (ARegV) ermittelte) Kosteneffizienz einfließt.

Erst recht kann keine Rede davon sein, dass der BGH die herausragende Bedeutung der Kosteneffizienz (gegenüber anderen Zielen bzw. Kriterien) hervorgehoben hat. Vielmehr hat der BGH betont, dass die Kommunen die Ziele des § 1 EnWG innerhalb eines gewissen Spielraums unterschiedlich gewichten können, etwa in der Abwägung zwischen der Preisgünstigkeit (und damit der Kosteneffizienz) und der Umweltverträglichkeit. Hervorgehoben hat der BGH nur die Versorgungssicherheit. Im Übrigen ist „Kosteneffizienz“ auch nicht in § 1 EnWG genannt, vielmehr ist dort allgemein von „Effizienz“ die Rede als schlichter Ziel-Mittel-Relation, die vornehmlich auch die „Energieeffizienz“ (als rationellen Umgang mit Energie) umfasst.

Wir hoffen, dass sich der Bundestag im Gesetzgebungsverfahren den Bedenken des Bundesrates anschließt und den unklaren Einschub im Hinblick auch die Kosteneffizienz im Sinne der Rechtssicherheit wieder streicht.

Gestaltungsspielraum bei der Auswahl der Kriterien und der Bewertung

Der Bundesrat hat ebenfalls vorgeschlagen, den Spielraum der Kommunen bei der Auswahl der Kriterien (nicht nur bei der Gewichtung) und der Bewertung der Angebote gesetzlich klarzustellen. Hierfür sieht die Bundesregierung keinen Anlass, da sie denselben bereits jetzt als gegeben ansieht. Positiv ist insofern der Hinweis der Bundesregierung, dass es keine zwingend zu beachtenden Vorgaben gebe, nach welcher Methode die Angebote zu bewerten sind. Die Bundesregierung bezieht sich insoweit auch auf das Urteil des OLG Celle vom 17.3.2016 (Az. 13 U 141/15 (Kart)), in dem die Zulässigkeit der relativ-vergleichenden Bewertungsmethode bestätigt wurde (wir berichteten).

Tatsächlich kann das erwähnte Urteil des OLG Celle, das BBH für eine niedersächsische Kommune erstritten hat, Vorbildfunktion für weitere Verfahren entfalten und so zu mehr Rechtssicherheit beitragen. Eine gesetzliche Klarstellung zum kommunalen Gestaltungspielraum bei der Auswahl der Kriterien und der Bewertung wäre gleichwohl nach wie vor wünschenswert.

Anwendbarkeit des Konzessionsrechts auf rechtlich unselbständige kommunale Unternehmen

Der Bundesrat hat vorgeschlagen, die Anwendbarkeit der Regelungen in § 46 EnWG klarstellend für „Unternehmen der Gemeinden ohne eigene Rechtsfähigkeit“ festzulegen. In der bisherigen Regelungen gemäß § 46 Abs. 4 EnWG werden lediglich Eigenbetriebe erwähnt (nicht dagegen Regiebetriebe oder Betriebe nach den Landeshaushaltsordnungen). Hintergrund des Vorschlages ist, dass das Landgericht (LG) Berlin in einer Entscheidung (Az. 16 O 224/14 Kart) lediglich Eigenbetriebe (nach den Eigenbetriebsgesetzen) für teilnahmefähig in Konzessionierungsverfahren ansah. Die Bundesregierung hält mit Blick auf diese Rechtsprechung eine gesetzliche Klarstellung für denkbar.

Das weitere Gesetzgebungsverfahren wird sich entgegen der bisherigen Planung voraussichtlich um ca. vier Wochen nach hinten verschieben (1. Lesung im Bundestag am 29.4.2016, danach Überweisung in die Ausschüsse, 2. Durchgang im Bundesrat im Ausschuss am 2.6.2016 und im Plenum am 17.6.20016). Das Gesetzgebungsverfahren wird damit frühestens Ende Juni 2016 abgeschlossen sein. Die Neuregelungen werden unmittelbar nach der Verkündung in Kraft treten.

Ansprechpartner: Prof. Dr. Christian Theobald/Astrid Meyer-Hetling/Oliver Eifertinger/Axel Kafka

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