Neues Konzessionsvergaberecht passiert das Bundeskabinett

Die neuen Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten zur leitungsgebundenen Energieversorgung haben am 3.2.2016 das Bundeskabinett passiert. Der Kabinettsentwurf verbessert die derzeitige Rechtslage an einigen Punkten, vor allem durch die Klarstellung, dass für die Ermittlung des Netzkaufpreises der objektivierte Ertragswert maßgeblich sein soll. Auch die gesetzlichen Rügeobliegenheiten sind ein deutlicher Fortschritt zum Status quo, wenngleich die weitere Ausgestaltung des Rechtsschutzregimes noch einige Fragen offen lässt.

Dagegen verfehlt die Bundesregierung das im Koalitionsvertrag vereinbarte Ziel, mehr Rechtssicherheit in Konzessionierungsverfahren herzustellen, im Hinblick auf die Auswahlkriterien deutlich. Die Festlegung der Auswahlkriterien und deren Gewichtung ist die maßgebliche Weichenstellung in Konzessionierungsverfahren und sehr streitanfällig. Es gibt derzeit eine unübersichtliche und teilweise widersprüchliche Rechtsprechung zu den Anforderungen an Kriterienkataloge.

Der Kabinettsentwurf deckt sich im Wesentlichen mit dem ressortabgestimmten Referentenentwurf vom 2.12.2015. Im Einzelnen:

Netzkaufpreis

Für die wirtschaftlich angemessene Vergütung (§ 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG) soll nunmehr der „objektivierte Ertragswert“ maßgeblich sein (§ 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG-Entwurf) und nicht mehr das „objektive Ertragswertverfahren“ wie noch im Referentenentwurf. Die begriffliche Klarstellung ist zu begrüßen, sie greift die fachlich anerkannten Termini auf und steht im Einklang mit der Rechtsprechung.

Auskunftsanspruch der Kommune

Die Neuregelung zum Auskunftsanspruch der Kommune gegenüber dem Altkonzessionär in § 46 a EnWG-Entwurf entspricht der Fassung des Referentenentwurfs. Weitergehende Auskunftspflichten, als sie der Bundesgerichtshof (BGH) im Urteil vom 14.4.2015 (Az. EnZR 11/14, Gasnetz Springe) ohnehin angenommen hatte, werden damit nicht ausdrücklich vorgegeben.

Bekanntmachungspflicht und Mitteilung der Kriterien

Bei den neuen Regeln zur Bekanntmachung, der Interessenbekundungsfrist und der Mitteilung der Kriterien an interessierte Unternehmen (§ 46 Abs. 3 und Abs. 4 Satz 4 EnWG-Entwurf) hat sich nichts geändert. Positiv ist, dass die Begründung des Entwurfs (S. 21) klarstellt, dass die Kommunen den interessierten Unternehmen die Kriterien nicht unmittelbar nach der jeweiligen Interessenbekundung mitteilen müssen, sondern entsprechend der bisherigen Praxis den Fristablauf abwarten und den Verfahrensbrief mit den Kriterien gleichzeitig an alle Unternehmen versenden können.

Auswahlkriterien und Inhouse-Vergabe

Die vorgesehenen Neuregelungen zu den Auswahlkriterien in § 46 Abs. 4 Satz 1 bis 3 EnWG-Entwurf sind dieselben wie im Referentenentwurf. In der Begründung ist es weitgehend auch beim Alten geblieben, gestrichen wurden jedoch einige unklare Ausführungen zu den Zielen der Preisgünstigkeit, der Effizienz und Verbraucherfreundlichkeit (S. 19).

Der Entwurf enthält zwar ein Bekenntnis zum kommunalen Spielraum bei der Festlegung der Kriterien. Wie weit dieser geht und welche Kriterien konkret zulässig sind, bleibt allerdings offen. Insbesondere ist unklar, welche kommunalen Belange zukünftig berücksichtigt werden dürfen. In ihren Pressemitteilungen behauptet die Bundesregierung, die Belange der örtlichen Gemeinschaften „als Auswahlkriterium“ aufgenommen zu haben. Dies findet sich so aber nicht im Gesetzentwurf. Vielmehr ist dort von einer möglichen Berücksichtigung kommunaler Angelegenheiten die Rede, was zu Auslegungsschwierigkeiten führen wird.

Bislang sind die Urteile des BGH vom 17.12.2013 der Maßstab für die Zulässigkeit gerade solcher Kriterien, mit denen die Kommune legitime Interessen an der Einflussnahme auf den örtlichen Netzbetrieb bewertet (Az. KZR 66/12, Rz. 52). Die reichlich unklaren Formelkompromisse der Bundesregierung werfen nun die Frage auf, ob es bei diesem Maßstab bleibt oder die Kommunen weitergehende Kriterien bewerten dürfen (etwa strukturpolitische Erwägungen zu einem spartenübergreifenden Netzbetrieb).

Eine Inhouse-Vergabe soll jedenfalls auch weiterhin nicht zugelassen werden, obwohl sie in der EU-Richtlinie für Dienstleistungskonzessionen vorgesehen ist.

Vorabinformationsschreiben und Zweite Bekanntmachung

Im Hinblick auf das Vorabinformationsschreiben und die Bekanntmachung nach Vertragsabschluss wird im Kabinettsentwurf gegenüber dem Referentenentwurf die Reihenfolge der Sätze geändert (§ 46 Abs. 5 EnWG-Entwurf), was zu begrüßen ist. Zudem soll die Bekanntmachung nach Vertragsabschluss nunmehr auch dann erfolgen, wenn sich nur ein Unternehmen um die Konzession bewirbt und insofern kein Auswahlverfahren stattgefunden hat.

Rügeobliegenheit, Präklusion

Die Neuregelungen zur Rügeobliegenheit und der Präklusion in § 47 EnWG-Entwurf wurden gegenüber dem Referentenentwurf weiter konkretisiert. Vorgesehen sind gestaffelte Rügeobliegenheiten nach der Bekanntmachung, nach der Mitteilung der Auswahlkriterien und nach der Vorabinformation über die Auswahlentscheidung. Sofern in jedem Verfahrensstadium Rügen eingehen und die Kommune diesen nicht abhilft, sind theoretisch drei einstweilige Verfügungsverfahren im Rahmen eines Konzessionierungsverfahrens möglich.

Neu ist im aktuellen Entwurf Folgendes:

• Für Rügen gegen die Auswahlkriterien soll eine 15-Tagesfrist ab Zugang der Kriterien gelten (§ 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG-Entwurf). Dies war im Referentenentwurf noch unklar.
• Die 30-Tagesfrist für Rügen gegen Rechtsverletzungen im Rahmen der Auswahlentscheidung beginnt im Falle einer Akteneinsicht erst mit dieser zu laufen (§ 47 Abs. 2 Satz 3 und 4 EnWG-Entwurf). Die Akteneinsicht ist nur auf einen Antrag hin zu gewähren, der innerhalb von einer Woche nach der Vorabinformation gestellt werden muss (§ 47 Abs. 3 Satz 1 und 2 EnWG-Entwurf).
• Die Regelung für das Vorgehen bei der Abhilfe einer Rüge (Wiederholung des Verfahrens ab dem Verstoß) wurde gestrichen.
• Für den Fall, dass die Kommune einer Rüge nicht abhilft, soll geregelt werden, dass die Unternehmen nur innerhalb von 15 Tagen einstweiligen Rechtsschutz vor den Zivilgerichten in Anspruch nehmen können, wobei der Verfügungsgrund (drohende Präklusion) nicht glaubhaft gemacht werden muss (§ 47 Abs. 5 EnWG-Entwurf). Ob einstweiliger Rechtsschutz auch im laufenden Verfahren geltend gemacht werden muss und wer für die Nachprüfung zuständig ist, war im Referentenentwurf noch unklar.
• Die Forderung, die sachnäheren Vergabenachprüfungsinstanzen für zuständig zu erklären, die vertraulich zu haltende Vergabeunterlagen auch „in camera“ prüfen könnten, hat die Bundesregierung im Kabinettsentwurf nicht umgesetzt. Der einstweilige Zivilrechtsschutz ist jedoch kaum geeignet, ausreichende Rechtssicherheit zu schaffen. Da keine Revisionsmöglichkeit zum BGH gegeben ist, droht eine Rechtszersplitterung auf der Ebene der Oberlandesgerichte.

Fortzahlung der Konzessionsabgabe

Die Neuregelung zur Fortzahlung der Konzessionsabgabe in § 48 Abs. 4 EnWG-Entwurf entspricht der Fassung des Referentenentwurfs.

Fazit

Während der Kabinettsentwurf durchaus an einigen Punkten mehr Rechtssicherheit bei Konzessionsvergaben und Netzübernahmen verspricht, besteht für die zentralen Fragen der zulässigen Auswahlkriterien und des Rechtsschutzregimes noch erheblicher Nachbesserungsbedarf. Im weiteren Gesetzgebungsverfahren muss insbesondere konkretisiert werden, welche kommunalen Belange die Kommune zukünftig als Kriterien aufstellen und bewerten darf. Dies darf nicht der Kartellrechtsprechung überlassen werden, die der kommunalen Selbstverwaltung beim Betrieb der örtlichen Netzinfrastruktur kaum eine Bedeutung beimisst.

Ansprechpartner: Prof. Dr. Theobald/Oliver Eifertinger/Astrid Meyer-Hetling/Axel Kafka