Unser Tag der Konzessionen (Teil 1): Die zweite Auflage des Leitfadens zur Konzessionsvergabe, und was von ihr zu halten ist

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Das Thema der Komzessionsvergaben ist nicht neu. Ebenso wenig wie das der Netzübernahmen. Jeder weiß. Die kommunale Selbstverwaltung ermöglicht die Entscheidung einer Kommune darüber, wer in ihrem Gemeindegebiet die Bürger mit Strom und Gas versorgt. „Nach welchen Kriterien die Gemeinde ihre Auswahlentscheidung zu treffen hat, wird nicht bestimmt. … Die Kommunen können auch künftig frei entscheiden, ob die Versorgung durch ein eigenes Stadtwerk oder ein anderes Unternehmen erfolgen soll.“, sagte noch die Begründung zum 1998er Energiewirtschaftsgesetz (BT-Drs. 13/7274, 21, 32). So einfach ist es heute nicht mehr; von unerträglicher Rechtsunsicherheit ist die Rede, Verfassungsrechtsexperten beklagen eine unzulässige Beschränkung der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie.

Heute ist unser Tag der Konzessionen und Netzübernahmen. Wir berichten über den Tag verteilt über die heutigen Zustände und die bekannt gewordenen Pläne. Teil 1 beschäftigt sich mit der Sicht von Bundeskartellamt (BKartA) und Bundesnetzagentur (BNetzA) zum Thema:

Am 22.5.2015 haben das BKartA und die BNetzA eine zweite, überarbeitete Auflage ihres Gemeinsamen Leitfadens zur Vergabe von Strom- und Gaskonzessionen und zum Wechsel des Konzessionsnehmers veröffentlicht. Die Erstauflage des Leitfadens von 2010 zu überarbeiten war angesichts der zahlreichen Gesetzesänderungen und Urteile zu Konzessionierungsverfahren und Netzübernahmen, die in der Zwischenzeit ergangen waren, auch dringend nötig. Schade ist aber, dass die zweite Auflage des Leitfadens sich an vielen Stellen darauf beschränkt, die aktuelle Rechtsprechung wiederzugeben, ohne sich mit ihr kritisch auseinanderzusetzen. Auch vermisst man konkrete Aussagen zu weiterhin ungeklärten Streitfragen. Insofern wird der ohnehin rechtlich unverbindliche Leitfaden auch seiner bezweckten Funktion als „Auslegungs- und Anwendungshilfe“ nur eingeschränkt gerecht.

Wesentliche Kernpunkte des Leitfadens sind die Abgrenzung der behördlichen und gerichtlichen Zuständigkeiten in diesem Bereich, die kartell- und vergaberechtlichen Rahmenbedingungen der Konzessionsvergabe, Informationsansprüche der konzessionsgebenden Gemeinde sowie des neu konzessionierten Energieversorgungsunternehmens gegen den bisher Wegenutzungsberechtigten, materielle Rechtsfragen des Netzübernahmeanspruches nach § 46 Abs. 2 EnWG sowie regulatorische Folgefragen.

Hervorzuheben ist insbesondere die Auflistung von Netzdaten und -informationen, die der  Altkonzessionär der Gemeinde nach Auffassung von BKartA und BNetzA gem. § 46 Abs. 2 Satz 4 EnWG herauszugeben hat (Rz. 40 des Leitfadens). Hier haben die Behörden reagiert  und den bisher in der Erstauflage enthaltenen, eher untauglichen weil unzureichenden Datenkatalog erweitert. So sind nun nach Auffassung der Behörden auch kalkulatorische Netzdaten an die Gemeinde herauszugeben, die diese allen Bewerbern um die Konzession diskriminierungsfrei zur Verfügung zu stellen hat. Dies hatte jüngst auch der Bundesgerichtshof (BGH) in seiner Entscheidung in Sachen „Springe“ (wir berichteten) entschieden (Urt. v. 14.4.2015, Az. EnZR 11/14).

Die Ziele des § 1 EnWG, die nach § 46 Abs. 3 Satz 5 EnWG bei der Konzessionierungsentscheidung zu berücksichtigen sind, müssen vorrangig, das heißt jedenfalls mit über 50 Prozent, berücksichtigt werden, stellen die Behörden unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung (wir berichteten) des BGH (Urt. v. 17.12.2013, Az. KZR 66/12) fest. Uneinig sind sich die Behörden aber offenbar, wie diese Rechtsprechung zu bewerten ist: Während das BKartA – ohne weitere Begründung –  im Sinne eines „safe harbour“ „jedenfalls“ eine Gewichtung von 70 Prozent der maximalen Gesamtpunktzahl für ausreichend hält (Rz. 32), erklärt die BNetzA richtigerweise, dass sich aus der Rechtsprechung des BGH keine über 50 Prozent hinausgehende, konkrete Prozentzahl ableiten lasse (Fn. 52 zu Rz. 32).

Zu begrüßen ist die Feststellung, dass in aller Regel keine Pflicht zur Aufstellung von Unterkriterien besteht und die Gemeinde einen Spielraum bei der Verfahrensgestaltung und dem Grad der Kriterienkonkretisierung hat (Rz. 33). In diesem Zusammenhang weisen die Behörden aber auch darauf hin, dass einerseits ein Ideenwettbewerb gewährleistet und der Zuschnitt von Auswahlkriterien auf einzelne Bewerber verhindert werden soll und andererseits ein hohes Maß an Transparenz bestehen soll. Zwischen beidem bestehe ein Spannungsverhältnis (Rz. 33). Inwiefern Gemeinden diesen Konflikt diametraler Parameter aus Sicht der Behörden lösen können, lässt der Leitfaden bedauerlicherweise offen.

Zum Themenkreis Netzübernahme vertreten die Behörden mit Hinweis auf die prohibitive Wirkung verzögerter Netzübernahmen die Auffassung, dass der alte Nutzungsberechtigte die Netzübertragung jedenfalls dann nicht verweigern dürfe, wenn das neu konzessionierte Unternehmen eine Zahlung unter Vorbehalt anbietet (Rz. 64). Das ist im Prinzip gut und könnte in der Praxis das Problem, dass sich Netzübernahmen verzögern, mindern. Wie ein solcher Vorbehaltskauf aussehen soll, sagen die Behörden, abgesehen von den dargestellten Rahmenbedingungen, jedoch nicht.

Insofern gibt die zweite Auflage des Gemeinsamen Leitfadens von BKartA und BNetzA nur teilweise praxistaugliche Anhaltspunkte, wie man ein Konzessionierungsverfahren rechtssicher durchführen bzw. eine Netzübernahme abwickeln kann. Ein großer Wurf ist die Zweitauflage des Gemeinsamen Leitfadens somit nicht. Da nach den Ankündigungen der Bundesregierung § 46 EnWG im Sommer 2015 novelliert werden soll, bleibt aber ohnehin abzuwarten, ob nicht schon bald eine erneute Überarbeitung oder Ergänzung der Zweitauflage des Leitfadens erforderlich wird.

Ansprechpartner: Prof. Dr. Christian Theobald/Oliver Eifertinger/Axel Kafka/Astrid Meyer-Hetling