Verfahrensmängel bei der Konzessionsvergabe – Fehler mit Folgen (?!)

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Was ist bei der Neuvergabe von Strom- und Gaskonzessionen rechtlich zu beachten? Das ist in § 46 EnWG geregelt – wenngleich nach wie vor nur unzulänglich. Infolgedessen besteht in diesem weiterhin hochaktuellen Bereich immer noch erhebliche Rechtsunsicherheit. Aufatmen würden viele Kommunen, die sich mit steigenden Anforderungen an dieses Verfahren konfrontiert sehen, wenn man zumindest rechtssicher sagen könnte, dass etwaige Fehler in Konzessionsverfahren nicht die Vergabeentscheidung bzw. die daraufhin abgeschlossenen Verträge insgesamt nichtig machen. Doch das hängt maßgeblich von der Art des Verstoßes ab, wie aktuelle Entscheidungen des LG Mannheim und des OLG Celle zeigen.

Die Frage, ob ein Verfahrensfehler im Rahmen eines Konzessionsverfahrens tatsächlich zur Nichtigkeit aller in Folge der Auswahlentscheidung getroffenen Verträge führt, ist insbesondere deshalb brisant, weil sich dadurch Netzübernahmen durch Konzessionsübernehmern erheblich verzögern könnten. Des Weiteren bedeutet nichtig eben nichtig: Dass ein verfahrensfehlerhaft abgeschlossener Konzessionsvertrag nicht gültig ist, könnte also wohl sogar noch Jahre später entdeckt werden – mit der Folge einer erheblichen Rechtsunsicherheit sowohl für die Kommune als auch deren (vermeintlichen) Konzessionsvertragspartner.

Etwas frischen Wind in diese für die Kommunen wirtschaftlich wie politisch brisante Thematik bringen nun zwei kürzlich ergangene Urteile des LG Mannheim (Urteil vom 3.5.2013, Az. 22 O 33/12 Kart.) und des OLG Celle (OLG Celle, Urteil vom 23.5.2013, Az. 13 U 185/12 (Kart)).

In dem von dem LG Mannheim zu entscheidenden Fall war der Altkonzessionär im Konzessionsverfahren unterlegen. Er warf der Kommune unter anderem vor, die Verfahren zur Suche nach einem strategischen Partner für eine künftige Kooperation und der Konzessionsvergabe an sich unzulässig vermischt zu haben. Für die Kommune zunächst erfreulich kam das LG Mannheim zu dem Ergebnis, dass ein etwaiger Verstoß der Kommune gegen Vorschriften des Konzessionierungsverfahrens nicht auf den nach Abschluss des Verfahrens abgeschlossenen Konzessionsvertrag durchschlägt.

Dies begründet das LG Mannheim unter anderem damit, dass sich die im Konzessionierungsverfahren zu beachtenden Normen nur an einen Vertragspartner – die Gemeinde – richten. Sofern die Gemeinde ein wettbewerbliches Verfahren durchgeführt hat, sei ein bloßer Verfahrensfehler jedenfalls nicht ausreichend, um die Nichtigkeit des später abgeschlossenen Vertrages zu begründen.

Das LG Mannheim geht jedoch ausdrücklich davon aus, dass Verfahrensverstöße unter Umständen eine Schadenersatzpflicht der Kommune auslösen können. Insofern könnten Verfahrensfehler die Kommunen künftig, auch wenn der neu geschlossene Konzessionsvertrag wirksam bleibt, teuer zu stehen kommen.

In einem Berufungsverfahren kam nur wenige Wochen später das OLG Celle zu dem Ergebnis, dass jedenfalls dann von einer Nichtigkeit des Konzessionsvertrages auszugehen ist, wenn dabei gegen die gesetzlichen Bekanntmachungspflichten des § 46 Abs. 3 EnWG verstoßen wurde. Im konkreten Fall gab die beklagte Kommune das vorzeitige Ende des Konzessionsvertrages nicht im Bundesanzeiger, sondern lediglich im Deutschen Ausschreibungsblatt bekannt. Damit geht das OLG Celle noch über die Entscheidung des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2008 hinaus: Das OLG Düsseldorf (Urteil vom 12.3.2008, Az. VI-U (Kart) 8/07) hatte entscheiden, dass eine gänzlich fehlende Bekanntmachung zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrages führt.

Das OLG Celle nimmt diese Rechtsfolge nun auch für den Fall an, dass eine Bekanntmachung zwar erfolgt ist – diese jedoch fehlerhaft war. Zur Begründung führt es aus, dass dem gesetzgeberischen Willen, einen Wettbewerb um Netze zu gewährleisten, nur dann hinreichend Rechnung getragen wurde, wenn alle potentiellen Interessenten vom Ende des Vertrages erfahren können. Eine unzureichende Bekanntmachung ermögliche jedoch nur einen eingeschränkten Wettbewerb. Das gesetzgeberische Ziel könne daher nur dadurch erreicht werden, wenn die so zustande gekommenen Verträge nichtig sind.

Ansprechpartner: Prof. Dr. Christian Theobald/Matthias Albrecht/Astrid Meyer-Hetling/Dr. Christian Dessau

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