Zum 8. Mal: Reform des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen

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Die Reform des Kartellrechts ist in die Zielgerade eingebogen. Nach zwei Jahren politischen Ringens (wir berichteten) hat am 18.10.2012 der Bundestag die 8. GWB-Novelle beschlossen, am 1.1.2013 wird sie in Kraft treten. Die Neuerungen dieser Reform sind auch für die Energie- und Versorgungswirtschaft von Bedeutung.

Mit der Novelle werden:

  1. die deutsche Fusionskontrolle an das europäische Recht und die europäische Praxis angepasst (Einführung SIEC-Test, Angleichung von Verfahrens- und Fristenregelungen, Zuordnung Bagatellmarktklausel in die materielle Fusionskontrolle, Erleichterung von Pressefusionen insbesondere unter kleinen Verlagshäusern);
  2. die Marktbeherrschungsvermutung auf 40 Prozent heraufgesetzt;
  3. die allgemeinen Missbrauchsvorschriften systematisiert, das Verbot für den Verkauf von Lebensmitteln unter Einstandspreisen bis zum 31.12.2017 verlängert, das Verbot von Preis-Kosten-Scheren für marktmächtige Unternehmen entfristet, das sog. Anzapfverbot auf den Schutz kleiner und mittlerer Unternehmen beschränkt, die verschärfte Missbrauchsaufsicht im Energiebereich § 29 GWB bis 31.12.2017 verlängert;
  4. die verschärfte Missbrauchsaufsicht über die Trinkwasserversorgung in das GWB integriert und eine Kostenkontrolle eingeführt;
  5. die kartellbehördlichen Befugnisse in § 32 GWB durch Klarstellung, dass strukturelle Maßnahmen zulässig sind, gestärkt und eine eigene Abschöpfungskompetenz für erwirtschaftete Vorteile zu Gunsten der Geschädigten eingeführt;
  6. die private Kartellrechtsdurchsetzung durch Verbände der Marktgegenseite und Verbraucherverbände gestärkt;
  7. das kartellrechtliche Bußgeldverfahren durch Einführung erweiterter Auskunftspflichten für betroffene Unternehmen und bessere Verfahrensrechte für Kartellbehörden gestärkt und die Bußgeldhaftung auf den Rechtsnachfolger erweitert.
  8. der Anwendungsbereich des Kartellrechts auf das wettbewerbliche Handeln der Krankenkassen erstreckt.

Für die Energie- und Versorgungswirtschaft sind vor allem die Änderungen bei der Fusionskontrolle, bei der verschärften Missbrauchsaufsicht im Energie- und Wasserbereich, die Möglichkeit zu strukturellen Maßnahmen sowie gegebenenfalls die Stärkung der privaten Kartellrechtsdurchsetzung von Relevanz.

Bedeutung für die Energiewirtschaft

Mit der Kartellrechtsreform wird das materielle Untersagungskriterium der europäischen Fusionskontrolle übernommen, der sog. SIEC-Test (Significant Impediment of Effective Competition). Das wird auch für fusionierende Energieversorgungsunternehmen eine stärkere ökonomische Betrachtung erforderlich machen. Dass die Schwelle, ab der eine Einzelmarktbeherrschung vermutet wird, von einem Drittel auf 40 Prozent steigt, wird sich hingegen, jedenfalls im Bereich der Fusionskontrolle, für die Energiewirtschaft nicht nennenswert auswirken. Seit der Untersagung des Zusammenschlussvorhabens RWE/Saar Ferngas durch das BKartA im Jahr 2007 hat es keine Untersagung mehr gegeben.

Bedeutender wird sicherlich sein, dass die besondere Preismissbrauchsaufsicht nach § 29 GWB bis zum 31.12.2017 verlängert wird. Dabei kann man sich allerdings fragen, welcher Anwendungsbereich dann noch bleibt: die Gaspreisverfahren sind beendet, auf den Letztverbrauchermärkten für Strom gibt es keinen Anwendungsfall, und die Wärmeversorgung ist schon nicht erfasst.

Ein Anwendungsfeld mögen nach wie vor die Märkte für die Versorgung mit Heizstrom bieten. Allerdings  sind hier in der Vielzahl die Preise gar nicht kostendeckend, und ein großer Wettbewerb ist auch nicht zu erwarten. Dort, wo es eigentlich sinnvoll wäre, auf den Märkten der Stromerzeugung und des Erstabsatzes von Strom, machen die Kartellbehörden keine Anstalten, § 29 GWB anzuwenden.

Im Gasbereich ist zu erwarten, dass nicht nur aufgrund der gegebenen Marktvoraussetzungen, sondern auch wegen der Entwicklung des tatsächlichen Wettbewerbsverhaltens die Märkte für die Belieferung von Letztverbrauchern künftig bundesweit abgegrenzt werden. Die Grundlage für die Einleitung von Verfahren, die Marktbeherrschung, entfällt damit in vielfacher Hinsicht.

Bei der privaten Durchsetzung des Kartellrechts wird durch die Novelle insbesondere auch den Verbraucherverbänden ein Unterlassungs- und ein Anspruch auf Vorteilsabschöpfung für den Fall von sog. Massen- oder Streuschäden eingeräumt. Damit wird künftig denkbar, dass Verbraucherverbände in Fällen, wo Energieversorger in ihren Lieferverträgen missbräuchliche Allgemeine Geschäftsbedingungen verwenden oder überhöhte Preise verlangen, stellvertretend für die betroffenen Kunden klagen.

Bedeutung für die Wasserwirtschaft

Zunächst werden die Lesbarkeit und damit die Anwendbarkeit des Gesetzes durch die Novelle verbessert. Regelungen der verschärften Missbrauchsaufsicht, die bisher nur über Verweisungen auf alte Textfassungen anwendbar waren, finden sich künftig in den §§ 31, 31a, und 31b GWB. Es bleibt bei der Freistellungsmöglichkeit für Demarkations-, Konzessions-, Meistbegünstigungs- und Verbundverträge in der Trinkwasserversorgung. Der Bundesrat hat dafür gesorgt, dass die Kostenkontrolle (§ 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB n. F.) auch in den Bereich der verschärften Missbrauchsaufsicht eingeführt wird, was wegen der Fehleranfälligkeit des Vergleichsmarktkonzeptes zu begrüßen ist. Die kartellbehördliche Kontrolle darf auf diese Weise aber nicht in eine Art von Preisregulierung münden.

Die Novelle ermöglicht den Kartellbehörden auch im Bereich der verschärftenMissbrauchsaufsicht künftig, Verpflichtungszusagen etwa zu Preissenkungen für bindend zu erklären und das Verfahren damit zu beenden. Im Grunde wird damit aber nur die schon bestehende Praxis der Kartellbehörden auf rechtlich sicheren Boden gestellt. Ohne groß zwischen den unterschiedlichen Voraussetzungen für ein Verfahren der allgemeinen Missbrauchsaufsicht nach § 19 GWB und der verschärften nach § 103 GWB 1990 bzw. § 31 GWB n. F. zu unterscheiden, hat beispielsweise das Bundeskartellamt (BKartA) bereits Entscheidungen nach § 32b GWB erlassen. Diese Neuerung wird vielfach kritisch bewertet. Man sieht hier die Gefahr, dass die Behörden den Amtsermittlungsgrundsatz verletzen und ihre Möglichkeiten für eine schnelle Einigung im Verfahren nutzen. Ein gewisser „Einigungsdruck“ geht dabei für die Unternehmen von der stark erhöhten Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der verschärften Missbrauchsaufsicht aus.

Ansprechpartner: Prof. Dr. Christian Theobald/Prof. Dr. Ines Zenke/Dr. Tigran Heymann