Der Rat justiert erneut seine Vorstellungen zur MiFID

Noch immer ist ungewiss, in welche Richtung die Novellierung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID II) nun wirklich laufen wird. Schon im letzten Jahr hatte der Europäische Rat fast im Monatstakt Kompromissanträge veröffentlicht. Dies scheint sich im neuen Jahr fortzusetzen: Die vom Rat überarbeiteten – noch nicht abgestimmten – Kompromissanträgen vom 4.2.2013 lassen wieder negative, aber auch positive Entwicklungen erhoffen.

Knackpunkt Nebentätigkeitsausnahme

Für die Energieversorger ist an der MiFID-Novellierung vor allem relevant, dass sie mehr Tätigkeiten des Energiehandels potentiell aufsichtspflichtig macht. Unter anderem sollen die bisherigen Ausnahmeregelungen erheblich eingeschränkt werden. Wer auch künftig aufsichtsfrei bleiben will, braucht in den meisten Fällen eine so genannte Nebentätigkeitsausnahme: Sie erlaubt, erlaubnisfrei Eigenhandel zu betreiben und Finanzdienstleistungen, insbesondere in Bezug auf Warenderivate, zu erbringen, wenn dies eine Nebentätigkeit zu ihrer Haupttätigkeit darstellt, also nur „nebenbei“ erbracht wird (und das Unternehmen nicht zu einem Bankkonzern gehört). Diese Ausnahme wiederum wollen sowohl das Europäische Parlament in der Parlamentsfassung vom 26.10.2012, als auch der Rat insoweit einschränken, als die Ausführung von Kundenaufträgen („executing of client orders“) hiervon nicht umfasst sein soll. Die Vorstellungen unterscheiden sich darin, wie diese Einschränkung konkret ausgestaltet werden soll:

So hat der Rat mit seinen letzten Kompromissanträgen vom 4.2.2013 Art. 2 Abs. 1 lit. (i) wieder um Unterpunkte ergänzt. Wichtig ist insoweit insbesondere der Unterpunkt (i) mit der Passage „who deal on own account in commoditiy derivatives excluding persons who deal on own account by executing client orders”. Danach wäre also der Eigenhandel als Nebentätigkeit in Bezug auf Warenderivate erlaubnispflichtig, sofern hierbei Kundenaufträge ausgeführt werden. Die Nebentätigkeitsausnahme greift mit dem neugestalteten Art. 2 Abs. 1 lit. (i) aber weiterhin für andere Finanzdienstleistungen in Bezug auf Warenderivate, z. B. für das Portfoliomanagement, wenn dies eine Nebentätigkeit ist.

Einschränkung der Einschränkung

Überraschenderweise soll nach der aktuellen Ratsfassung nun auch die so genannte Eigenhandelsausnahme eingeschränkt werden. Bislang konnten sich Unternehmen auf diese Ausnahme berufen, wenn sie nur zu ganz eigenen Zwecken Anlagemöglichkeiten in Finanzinstrumenten wahrgenommen haben. Diese Ausnahme findet sich weiterhin in Art. 2 Abs. 1 lit. d). Allerdings soll diese nach den Vorstellungen des Rates nur noch für Personen gelten „who deal on own account in financial instruments other than commodity derivates“. Danach wäre der Eigenhandel in Bezug auf Warenderivate nicht mehr befreit. Zudem greift diese Ausnahme nach Art. 2 Abs. 1 lit. d) (iii) auch dann nicht, wenn es um die Ausführung von Kundenaufträgen geht. Das würde also bedeuten, dass jemand, der nur Eigengeschäfte macht, also hauptberuflich mit Commodities spekuliert, immer unter Aufsicht fiele.

Erfreulicherweise sind die vom Rat bereits seit Sommer 2012 in den Kompromissanträgen eingebrachten neuen Ausnahmen (Art. 2 Abs 1 lit. (o), (p)) – wir berichteten – unangetastet geblieben. Hierauf könnten sich also weiterhin typische kommunale EVUs berufen, wenn die dort aufgeführten Dienstleistungen allein ihrer eigenen Absicherung dienen.

Was gilt alles als Warengeschäft?

Noch einmal hat sich der Rat die Definition der Finanzinstrumente vorgeknöpft und die Definition der Warengeschäfte modifiziert. Von Bedeutung ist hier insbesondere Anhang I Abschnitt C Ziffer (6). Weiterhin sollen Warengeschäfte (d. h. Optionen, Terminkontrakte, Swaps und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Waren) zwar Finanzinstrumente sein, wenn sie effektiv geliefert werden können und sofern diese an einem geregelten Markt, über ein OTF (Organised Trading Facility) oder über ein MTF (Multilateral Trading Facility) gehandelt werden. Allerdings sollen solche Geschäfte nicht darunter fallen, die „are entered into for commercial purposes and that can only be physically settled“.

Unter „commercial purposes” dürfte – wie schon bei den Diskussionen zur MiFID I – das Gegenteil von „speculative purposes“ zu verstehen sein; es geht also um „realwirtschaftliche“ Zwecke. Für die meisten EVUs dürfte das kein Problem sein. Denn die Versorgung der eigenen Haushaltskunden gilt als ein solcher kommerzieller Zweck. Anders wäre das aber wohl zu beurteilen bei einem Stadtwerk, das Geschäfte nur deshalb macht, um von einer Marktpreisdifferenz zu profitieren, also wenn auf Marktbewegungen spekuliert wird.

Unklar, ob ein „commercial purpose“ vorliegt, ist es aber beispielsweise in folgender Situation: Ein größeres Stadtwerk bietet für ein kleineres Stadtwerk Unterstützung bei der Beschaffung an. Man einigt sich, dass das größere Stadtwerk über seine Marktkontakte Terminprodukte für das kleinere Stadtwerke besorgt und diesem dann – gegen eine kleine Bearbeitungsgebühr – weiterverkauft. Natürlich zielt die Beschaffung des kleineren Stadtwerkes auf die Versorgung seiner Kunden, es hat also einen „commercial purpose“. Das größere Stadtwerk hat selbst aber eine reine Handelsabsicht – allerdings ohne auf eine Preisbewegung zu spekulieren.

Während es also sehr zu begrüßen ist, die physischen Energietermingeschäfte nicht der Finanzaufsicht zu unterwerfen, droht die aktuelle Fassung, eine Reihe von Auslegungsschwierigkeiten in der Praxis zu erzeugen.

Noch immer gilt: Vorschlagsstatus

Die Parlamentsfassung sowie die Kompromissanträge des Rates sind unverbindliche Vorschläge, die auf europäischer Ebene noch diskutiert werden. Nach derzeitigem Stand sollen die (offiziellen) Trilogverhandlungen im Frühjahr 2013 beginnen. Die Abstimmung im Plenum wird für Oktober 2013 erwartet. Dann wird konkret sichtbar, wie die Zukunft einzelner Geschäfte und Dienstleistungen aussehen wird.

Ansprechpartner: Prof. Dr. Ines Zenke/Dr. Christian Dessau