Neue Entscheidung des OVG Magdeburg: das Ende der kommunalen Stromerzeugung

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Landkreise in Sachsen-Anhalt dürfen nicht ohne weiteres selbst Photovoltaik-Anlagen errichten und den damit erzeugten Strom in ein überörtliches Netz einspeisen. Nach einem neuen Urteil des Oberverwaltungsgericht (OVG) Sachsen-Anhalt (v. 7.5.2015, Az. 4 L 163/14) überschreiten sie damit die Grenze zur unzulässigen wirtschaftlichen Betätigung.

Ein Landkreis in Sachsen-Anhalt hatte Photovoltaik-Anlagen in einem Solarpark errichtet und betrieben. Der gesamte erzeugte Strom wurde in das Netz eines überörtlichen Netzbetreibers eingespeist. Dieses Vorgehen wurde von der zuständigen Aufsichtsbehörde beanstandet. Nach deren Ansicht lag hierin eine kommunalrechtlich unzulässige wirtschaftliche Betätigung. Der Landkreis versuchte, dagegen vorzugehen, doch ohne Erfolg: Das Verwaltungsgericht (VG) Halle und anschließend das OVG Sachsen-Anhalt schlossen sich der Meinung der Aufsichtsbehörde an.

Errichtung und Betrieb einer Photovoltaik-Anlage als Freiflächenanlage, so das OVG in seinen Urteilsgründen, sei eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr und damit eine wirtschaftliche Betätigung im Sinne des Kommunalrechts. Es handele sich hierbei insbesondere nicht um eine Tätigkeit im Rahmen der Vermögensverwaltung, wie sie beispielsweise bei der Nutzung von Dachflächen kommunaler Immobilien für Solaranlagen in Betracht komme.

Kein örtlicher Bezug

Kommunalrechtlich ist Landkreisen eine wirtschaftliche Betätigung dann erlaubt, wenn es sich um eine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft handelt. Das war hier jedoch nach Ansicht des OVG Sachsen-Anhalt nicht der Fall. Es fehle sowohl am örtlichen Bezug als auch an der kommunalrechtlichen Zuständigkeit.

Ein örtlicher Bezug sei bei dem Betrieb von Photovoltaik-Anlagen und einer Einspeisung des gesamten erzeugten Stroms in ein überörtliches Leitungsnetz gegen Vergütung nach dem Erneuerbaren-Energien-Gesetz (EEG) nicht festzustellen. Die maßgeblichen kommunalrechtlichen Vorschriften stellen auf das Gebiet der Kommune und dessen zielgerichtete Versorgung ab. Es komme insofern „nicht entscheidend darauf an, wo sich die konkreten Anlagen und Einrichtungen befinden, mit denen die Aufgabe wahrgenommen wird. Entscheidend ist, ob ein Bezug zur Kreisbevölkerung oder zum Kreisgebiet besteht, wem also die wahrgenommen Tätigkeit zugutekommt.“ Nach dieser funktionsbezogenen Betrachtungsweise müssten gezielt Abnehmer im Gebiet der Kommune versorgt werden, andernfalls wäre das Örtlichkeitsprinzip verletzt. Entscheidend sei demnach, an wen der erzeugte Strom in natura fließe. Dass der Strom im Kreisgebiet erzeugt wird, sei insofern weder notwendig noch ausreichend.

Ohnehin seien für den Betrieb von Photovoltaik-Anlagen die Landkreise kommunalrechtlich gar nicht zuständig. Diese Aufgabe sei den Gemeinden zugewiesen.

Wer ist der Abnehmer von eingespeistem Strom?

Die Argumentation des OVG ist schwer nachvollziehbar: Tatsächlich ist eine Zuordnung des eingespeisten Stroms zu einem bestimmten Abnehmer nicht möglich. Dies ist jedoch auch nicht notwendig. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) gehört die Energieversorgung zu den Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.5.1995, Az. 7 C 58/94). Nach früherer Rechtsprechung des OVG Sachsen-Anhalt handelt es sich dabei sogar um eines der „klassischen Gebiete“ der Daseinsvorsorge (Urt. v. 17.2.2011, Az. 2 L 126/09). Die Erzeugung von Strom – auch aus Erneuerbaren Energien – zählt hierzu (vgl. § 3 Nr. 36 EnWG, so auch das OVG).

Im Gegensatz zu ortsgebundenen Versorgungseinrichtungen, wie beispielsweise der Wasserversorgung, bei denen die Versorgung mit der tatsächlichen Abnahme im Gemeindegebiet korrespondiert, ist dies aufgrund der Netzstrukturen im Strombereich nicht möglich. Bei Strom, der in ein Netz eingespeist wird, ist physikalisch eine Zuordnung zu bestimmten Endabnehmern ausgeschlossen. Würde man dennoch eine physikalische Belieferung von Endabnehmer für eine kommunalrechtliche Zulässigkeit fordern, wäre dies das Ende kommunaler Energieerzeugungsprojekte.

Wie schief das OVG Magdeburg argumentiert, zeigt ein Blick in die Gemeindeordnungen anderer Bundesländer:

Manche Gemeindeordnungen/Kommunalverfassungen fingieren für den Bereich der Energieversorgung bereits gesetzlich das Vorliegen eines öffentlichen Zwecks und gehen damit implizit von einem örtlichen Bezug aus (vgl. § 107a Abs. 1 GO NRW; § 85 Abs. 1 S. 2 GO RhPf; § 128 Abs. 2 KVG LSA). Dieser Begriff der Energieversorgung umfasst die Energieerzeugung und -einspeisung. Hierbei handelt es sich nach der jeweiligen gesetzgeberischen Intention um eine Klarstellung (vgl. LT-Drs. NRW 15/27, S. 11). Gäbe es im Falle einer Einspeisung von Strom in ein Netz keinen örtlichen Bezug mehr, würden kommunalrechtliche „Klarstellungen“ die wirtschaftliche Betätigungsmöglichkeiten der Gemeinden erweitern, was im Hinblick auf das im Grundgesetz (Art. 28 Abs. 2 GG) vorgegebene Örtlichkeitsprinzip problematisch wäre.

Zudem privilegieren manche Gemeindeordnungen/Kommunalverfassungen die energiewirtschaftliche Betätigung, indem sie sie von der Subsidiaritätsklausel befreien (vgl. § 121 Abs. 1a HGO, § 87 Abs. 1 S. 2 GO RhPf). § 121 Abs. 1a HGO bezeichnet hierfür explizit die „Erzeugung, Speicherung und Einspeisung und den Vertrieb von Strom, Wärme und Gas aus erneuerbaren Energien“. Ausdrücklich wurde hierbei in einer früheren Gesetzesbegründung auf Vergütungsmöglichkeiten nach dem EEG hingewiesen (vgl. LT-Drs. 16/4816, S. 3). Wäre die Einspeisung des Stroms in ein Netz mangels örtlichem Bezug keine Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft mehr, würde diese Ausnahme ins Leere greifen. Auf eine tatsächliche Abnahme des erzeugten Stroms im Gebiet kann es daher nicht ankommen.

Dass es sich sehr wohl um eine Aufgabe der örtlichen Gemeinschaft handelt, lässt sich vielfach damit begründen, dass die Gemeinden die Planungshoheit über Freiflächensolaranlagen ausüben. Landkreise, die nicht Träger der Planungshoheit sind, kommen dann ins Spiel, wenn die Leistungsfähigkeit der Einzelgemeinde überschritten wird. Nicht selten wird jedoch die Leistungsfähigkeit der Gemeinde durch Energieprojekte nicht überschritten, erst recht nicht, wenn man die Möglichkeiten der interkommunalen Zusammenarbeit miteinbezieht. Letztlich kommt es für Gemeinden und Landkreise darauf an, frühzeitig mit den Aufsichtsbehörden abzustimmen, welche Tätigkeiten zulässig sind. Dabei erweisen sich die Aufsichtsbehörden nach unseren Erfahrungen oftmals als weniger restriktiv, wenn das Vorhaben frühzeitig und rechtlich fundiert abgestimmt wurde. Wie auch sonst im Leben gilt: wer früher spricht, kommt schneller mit seinem Vorhaben durch.

Ansprechpartner: Wolfram von Blumenthal/Guido Morber