Was die Aktienrechtsreform für Aufsichtsräte von Stadtwerken bedeutet

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Die geplante Aktienrechtsnovelle 2012 will unter anderem die Berichtspflichten von Aufsichtsratsmitgliedern in kommunalen Gesellschaften ändern. Dem ging eine teilweise hitzig geführte Debatte voraus, wie viel Öffentlichkeit kommunale Aufsichtsräte vertragen. Noch im Jahr 2011 beabsichtigte man, die bisherigen §§ 394, 395 AktG tiefgreifend zu ändern und sogar öffentliche Aufsichtsratssitzungen für kommunale Unternehmen zu ermöglichen. So sah es noch der Referentenentwurf der Bundesregierung aus dem Jahr 2011 vor, mit dem Argument, dies werde kommunale Unternehmen transparenter machen.

Der Regierungsentwurf von 2012 hat diesen Bestrebungen eine klare Absage erteilt. Aufsichtsratssitzungen kommunaler Unternehmen dürfen wie bisher nicht öffentlich abgehalten werden. Im Regierungsentwurf konnte sich die Bundesregierung nur dazu durchringen, die Berichtspflicht von Aufsichtsratsmitgliedern, die von Gebietskörperschaften entsandt werden, zu reformieren.

Bisher entsprach es der herrschenden Ansicht, dass eine Berichtspflicht von Aufsichtsratsmitgliedern in kommunalen Gesellschaften nur aufgrund eines Gesetzes begründet werden kann. Sofern eine solche gesetzliche Pflicht fehlte, stellte sich die Frage, ob man diese „Lücke“ durch eine vertragliche Vereinbarung schließen und danach das einzelne Aufsichtsratsmitglied zur Berichterstattung verpflichten kann. Teile der Literatur nahmen dies an, konnten sich aber nicht so richtig durchsetzen. Die Praxis von Bund und Ländern versuchte daher, mit Hilfskonstruktionen eine Berichtspflicht zu verankern, sofern sie sich nicht aus dem Gesetz ergab. Diese Unsicherheit bei der Rechtsanwendung wird der neue § 394 Satz 3 AktG-E beenden. Der Gesetzgeber stellt nunmehr klar, dass eine Berichtspflicht und damit eine Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht von Aufsichtsratsmitgliedern nunmehr vertraglich vereinbart werden kann.

Bedeutsam ist diese geplante Änderung vor allem für Aktiengesellschaften (AG) und Gesellschaften mit beschränkter Hafung (GmbH) mit obligatorischem (also zwingendem)Aufsichtsrat in Bundesländern, die bislang keine gesetzlichen Berichtspflichten in ihren Landesgesetzen kannten. Dies sind derzeit unter anderem Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz, Schleswig-Holstein und der Freistaat Thüringen. Die übrigen Gemeindeordnungen bzw. Kommunalverfassungen haben in den letzten Jahren Berichtspflichten für entsandte Aufsichtsratsmitglieder aufgenommen. Für die GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat hingegen ändert sich nichts, da aufgrund der weitgehenden Satzungsfreiheit schon immer Berichtspflichten für Aufsichtsräte geregelt werden konnten, deren praktische Umsetzung allerdings oft Kopfzerbrechen bereitet hat. Sinnvollerweise ist hier der Vorsitzende des Aufsichtsrates gefordert.

Zum Turnen am juristischen Hochreck schwingt sich auf, wer versucht, die erweiterte Berichtspflicht in einer mitbestimmten, kommunalen Gesellschaft mit den Vorschriften des Aktien- und des Mitbestimmungsgesetzes abzugleichen. In solchen Gesellschaften unterliegen die Aufsichtsratsmitglieder einer Verschwiegenheitspflicht, gleichviel ob es sich um eine Aktiengesellschaft oder GmbH handelt. Dies folgt aus einem Verweis jeweils des Drittelbeteiligungs- (DrittelbG) und Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG) auf die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder in § 116 AktG.

Weder das DrittelbG noch das MitbestG verweisen indes auf §§ 394, 395 AktG. Bedeutet dies, dass in solchen Gesellschaften kein Dispens von der Verschwiegenheitspflicht und damit eine erweiterte Berichtspflicht möglich ist? Oder darf man den Verweis weiterdenken und hat stillschweigend die §§ 394, 395 AktG in das Gesetz hineinzulesen? Die Entscheidung ist offen, aber die Probleme enden damit noch nicht. Geht man davon aus, dass auch in mitbestimmten, kommunalen Gesellschaften eine erweiterte Berichtspflicht möglich ist, rüttelt man an der Gleichbehandlung von Aufsichtsratsmitgliedern im mitbestimmten Aufsichtsrat. Das Gesetz darf ungleich behandeln, nicht aber eine privatautonome Vereinbarung. Widerspricht daher die Ermächtigung zu vertraglichen Vereinbarungen in § 394 Satz 3 AktG-E dem ehernen Grundsatz des Mitbestimmungsrechts, alle Aufsichtsratsmitglieder gleich zu behandeln?

Die neue Regelung bietet die Möglichkeit, die Berichtspflicht entsandter Aufsichtsratsmitglieder im Rahmen einer vertraglichen Regelung, eines Auftrages oder einer Nebenabrede ohne besondere Form zu begründen oder auch eine bereits gesetzlich bestehende Berichtspflicht durch Rechtsgeschäft zu konkretisieren. Da der neue § 394 Satz 3 AktG-E ganz allgemein von dem „Rechtsgeschäft“ spricht, besteht hier großer Gestaltungsspielraum. Insbesondere scheint nunmehr der Weg offen, auch in der Satzung der kommunalen Gesellschaft zu verankern, welchen Inhalt die Berichtspflicht des entsandten Aufsichtsratsmitglieds haben kann, was früher aufgrund der Satzungsstrenge und der grundsätzlichen Unabdingbarkeit aktienrechtlicher Regelungen nicht möglich war.

Bedeutsam ist der Wandel vom Referenten- zum Regierungsentwurf bei der Frage, ob die Aufsichtsratssitzungen kommunaler AGs öffentlich sein müssen. Nach wie vor will die Bundesregierung keine öffentliche Beteiligung an Sitzungen des Aufsichtsrates. Durch diese Entscheidung stützt sie die bisher herrschende Meinung, wonach der aktienrechtlich normierte Grundsatz der Nichtöffentlichkeit von Aufsichtratssitzungen nicht nur auf Aktiengesellschaften bzw. GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat, sondern selbst auf GmbHs mit fakultativem Aufsichtsrat gilt. Dies gilt unabhängig davon, ob die GmbH kommunal beherrscht wird oder nicht, da das gesellschaftsrechtliche Prinzip der Nichtöffentlichkeit von Aufsichtsratsitzungen das kommunalrechtliche Öffentlichkeitsprinzip überlagert.

Wie immer ist der Grat zwischen Transparenzbedürfnis und Geheimhaltungspflicht schmal. Aus unternehmensrechtlicher Perspektive wird man die Absage an eine erweiterte Öffentlichkeit als systemkonform begrüßen. Aus kommunalrechtlicher Perspektive mag man daran zweifeln. Beide Seiten haben ihre Argumente, indes sind die Würfel gefallen.

Ansprechpartner: Wolfram von Blumenthal/Dr. Christian de Wyl