Wasser in Wetzlar: Die unendliche Geschichte geht weiter

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Das OLG Frankfurt sitzt erneut in Sachen enwag und örtliche Wasserversorgung in Wetzlar zu Gericht: Am 25. Oktober 2011 hat die mündliche Verhandlung zur sog. „Weihnachtsverfügung“ der Landeskartellbehörde Hessen stattgefunden. Die Wasserversorgung in Wetzlar ist insbesondere mit dem grundlegenden Urteil des BGH bekannt geworden. Schauen wir auf den Stein des Anstoßes in diesem zweiten Verfahren:

Die erste und dem BGH-Urteil zu Grunde liegende Verfügung der Landeskartellbehörde gegen die enwag war bis Ende 2008 befristet. Mit Auslaufen der Befristung hat die enwag ihre Preise für die Wasserversorgung direkt wieder erhöht. Zudem hat die Stadt Wetzlar, ganz offen auch als Ausweg aus der strengen kartellrechtlichen Kontrolle gedacht, die Wasserversorgung öffentlich-rechtlich organisiert und mit Beginn des Jahres 2011 einem Eigenbetrieb anvertraut. Die enwag ist fortan nur noch Dienstleister im Innenverhältnis zum Eigenbetrieb der Stadt Wetzlar.

Die Landeskartellbehörde bestreitet, dass die enwag die Rückerstattung an die Verbraucher, die sie mit ihrer ersten Verfügung aus dem Jahr 2007 angeordnet hatte, vollständig durchgeführt hat. Im Übrigen verdrießt es die Behörde offenbar, dass die in dieser Verfügung angeordnete Preissenkung bis Ende 2008 mit Beginn 2009 unmittelbar wieder rückgängig gemacht worden ist. Mitte 2010 hat die Landeskartellbehörde ein weiteres Verfahren mit der Bitte um aktuelle Daten gegen die enwag eingeleitet. Auch in diesem Verfahren hat die enwag offenbar keine für die Behörde ausreichende Datengrundlage bzw. Kalkulation vorlegen können.

Ein unwillkommenes Weihnachtsgeschenk

Im Gegensatz zur ersten Verfügung hat die Landeskartellbehörde die Anzahl der Vergleichsunternehmen, auch auf Bitten der enwag hin, auf vier Unternehmen reduziert. Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung hat die Landeskartellbehörde ihre zweite umfangreiche Verfügung gegen das Unternehmen am 23. Dezember 2011 erlassen. Man spricht auch von der sog. „Weihnachtsverfügung“, da sie der enwag am 24. Dezember 2010 zugestellt worden ist.

Die Verfügung sieht für die Zukunft bis zum 31. Dezember 2013 eine Preishöhenbegrenzung sowie eine Begrenzung der Gesamterlöse aus der Wasserversorgung vor. Rückwirkend wird festgestellt, dass die Entgelte der enwag ab dem 1. Januar 2009 bis zum 24. Dezember 2010 missbräuchlich gewesen sind. Daraufhin ordnet die Landeskartellbehörde an, die in dieser Zeit missbräuchlich erhobenen Entgelten an die Kunden mit der Jahresendabrechnung 2010 zurückzuerstatten.

Skeptisches Oberlandesgericht

Die Landeskartellbehörde hat ihre Ermittlungen offenbar nicht mit Zustellung der Weihnachtsverfügung eingestellt. Vielmehr übersandte sie nunmehr der Stadt Wetzlar eine Auskunftsverfügung im April 2011, nachdem die Wasserversorgung auf Gebühren umgestellt worden ist.

Dem stellt sich jetzt vorläufig aber das OLG Frankfurt in den Weg: Mit seinem Beschluss vom 20. September 2011 hat es die aufschiebende Wirkung gegen die Verfügung nach § 59 GWB teilweise angeordnet. Das Gericht stützt sich in einer sehr weiten Auslegung auf die sog. „Flick-Klausel“ des § 36 Abs. 3 GWB (in der Tat vom Gesetzgeber als Reaktion auf die Flick-Affäre Anfang der 1980er Jahre eingeführt), um die Unternehmenseigenschaft der Kommune zu begründen: Durch die Mehrheitsbeteiligung an der enwag wird die Kommune dadurch zum Unternehmen im Sinne des Kartellrechts.

Das Gericht hat dann aber Zweifel, ob das Ermittlungskonzept der Landeskartellbehörde auch nach Umstellung auf die öffentlich-rechtliche Wasserversorgung trägt. Zudem lehnt das Gericht eine kartellrechtliche Überprüfbarkeit der im Innenverhältnis zwischen Eigenbetrieb und enwag erbrachten Leistungen ab. Es handele sich um konzerninterne Leistungen, die kartellrechtlich nicht relevant seien.

Kartellaufsicht bei Rekommunalisierung der Wasserversorgung?

Klar ist zunächst, dass in einer mündlichen Verhandlung nicht der endgültige Beschluss gefällt wird. Mehr als eine Tendenz lässt sich kaum ausmachen, und auch die ist subjektiv; das Ergebnis kann ganz anders ausfallen. Allerdings hat das Gericht deutlich gemacht, dass es seiner Linie des Beschlusses vom 20. September 2011 zunächst folgen wird.

Dies betrifft die Frage, ob eine kartellrechtliche Kontrolle der Wasserversorgung in Wetzlar mit der Umstellung auf Gebühren noch möglich ist. Dabei steht nicht die Kontrolle der hoheitlichen Gebühren zur Diskussion, sondern vielmehr die Kontrolle der internen Leistungen zwischen dem kommunalen Eigenbetrieb und dem ehemaligen Versorger, der enwag.

Auch bei dem von der Landeskartellbehörde vorgebrachten Umgehungsvorwurf in Bezug auf die Rekommunalisierung ist das Gericht sehr zurückhaltend: Immerhin, so deuteten die Richter an, eröffne der Gesetzgeber jeder Kommune die Möglichkeit, ihre Wasserversorgung öffentlich-rechtlich zu organisieren. Vor diesem Hintergrund müsse mit dem Vorwurf der Umgehung sehr vorsichtig umgegangen werden.

Entscheidend stellt das OLG Frankfurt aber nach wie vor auf die kartellrechtliche Konzernvermutung ab. Leistung innerhalb eines Konzerns, vorliegend also zwischen dem kommunalen Eigenbetrieb und den mehrheitlich kommunalen Versorger enwag, seien von der kartellrechtlichen Kontrolle ausgeschlossen.

Wer muss was beweisen?

Ein weiterer wesentlicher Streitpunkt dreht sich um die Frage, inwieweit sich das Vorgehen und entsprechend die Rechtfertigungslast auf Seiten des Unternehmens bei der sog. verschärften Missbrauchsaufsicht, § 103 GWB 1990, und der allgemeinen Missbrauchsaufsicht, § 19 GWB, unterscheiden. Offenbar hat die Landeskartellbehörde vorliegend in beiden Fällen die gleichen Vergleichsunternehmen unter Berücksichtigung der gleichen Vergleichsparameter herangezogen und es der Betroffenen überlassen, ihre Preise zu rechtfertigen.

Ein zentraler Punkt bei dieser Rechtfertigung war der Vortrag der enwag, nicht kostendeckende Preise in der Vergangenheit erhoben zu haben. Das OLG Frankfurt betont hier, dass das Wasserversorgungsunternehmen grundsätzlich nicht nur die Selbstkosten, sondern auch die Tatsache, dass alle Rationalisierungsreserven genutzt worden seien, nachweisen müsste. Im Ergebnis scheint das Gericht aber auch der Kartellbehörde an dieser Stelle aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes eine größere Aufklärungslast auferlegen zu wollen. Dies wird interessant bei der Frage, ob dann die Kartellbehörde auch den Nachweis erbringen muss, dass die Rationalisierungspotentiale nicht genutzt worden sind.

Wem ist die Konzessionsabgabe zuzurechnen?

Zuletzt sei noch der Streitpunkt Konzessionsabgabe erwähnt: Das OLG Frankfurt neigte dazu, hierin einen strukturell bedingten Mehraufwand auf Seiten des Versorgers zu sehen. Umstritten ist die Frage, ob die unterschiedliche Höhe bei der Konzessionsabgabe als rechtfertigender Umstand beim Vergleich der Preise zu berücksichtigen ist. Die Kartellbehörden sehen in der Konzessionsabgabe eine individuell dem Wasserversorgungsunternehmen zurechenbare Kostenposition.

Das OLG Frankfurt verweist dagegen auf den Umstand, dass kaum eine Kommune freiwillig auf die mögliche Erhebung von Konzessionsabgaben verzichten dürfte. An diesem Ansatz ist vollkommen richtig, dass es bei der kartellrechtlichen Betrachtung auf die Situation des jeweiligen Wasserversorgungsunternehmens in seinem Gebiet ankommt. Erhebt in diesem Gebiet die Kommune die Konzessionsabgabe, so streitet der Anschein dafür, dass die Kommune auch gegenüber anderen Wasserversorgungsunternehmen in ihrem Gebiet eine Konzessionsabgabe erheben würde.

Fazit

Dem Wetzlar-Verfahren gebührt der Verdienst, für grundlegende kartellrechtliche Fragen zur Wasserpreiskontrolle eine gerichtliche Klärung herbeizuführen. Die Branche wird deshalb auch im vorliegenden Verfahren gespannt auf eine Entscheidung des OLG Frankfurt und ggf. des BGH warten. Ob das vorliegende Verfahren jedoch streitig entschieden werden wird, entscheidet sich erst in den nächsten Wochen. Beide Seiten haben eine auch vom OLG Frankfurt angeregte Vergleichsfrist akzeptiert. Mit einer endgültigen Entscheidung, sollte der Vergleich scheitern, ist erst am 3. April 2012 zu rechnen.

Ansprechpartner: Daniel Schiebold

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