Die 9. GWB-Novelle kommt – Fortschritt für Kartellopfer? (Teil 1)

Download PDF
(c) BBH

(c) BBH

Ein knappes Jahr hat der deutsche Gesetzgeber noch Zeit, die EU-Kartellschadensersatzrichtlinie (2014/104/EU) umzusetzen. Am 27. 12.2016 läuft die Frist dafür ab. Die Richtlinie soll die nationalen Vorschriften im Bereich des kartellrechtlichen Schadensersatzes harmonisieren. Dies ist der Hauptgrund für die in diesem Jahr erwartete 9. GWB-Novelle. Der Referentenentwurf ist jederzeit zu erwarten, und das Gesetz soll noch vor der parlamentarischen Sommerpause im Juli in den Bundestag eingebracht werden. Im folgenden ersten von drei Teilen werden die wichtigsten Änderungen skizziert.

Die EU-Vorgaben werden der privaten Kartellrechtsdurchsetzung in Deutschland, also dem Bemühen der von Kartellen betroffenen Unternehmen, ihren Schaden zu kompensieren, noch weiteren Aufwind bescheren. Schon bislang entwickelt sich hier eine erhebliche Dynamik, zumal die Rechtsprechung immer klägerfreundlicher wird.

Das Dilemma der Kartellopfer und auch der Kartellbehörden

Die drängendste Frage aus Sicht der Kartellgeschädigten ist also, ob es bei diesem Trend bleibt und ob ihnen die 9. GWB-Novelle besser zu ihrem Recht verhilft, Schadensersatz zu bekommen. Dazu brauchen Kartellgeschädigte vor allem Informationen, denn sie können nicht wissen, wie das Kartell funktioniert hat, welche Preisaufschläge erhoben worden sind oder welche Gewinne bei den Kartellanten erzielt worden sind. Gleichzeitig obliegt ihnen aber in einem Prozess die grundsätzliche Darlegungs- und Beweislast, inwieweit sie von dem Kartell betroffen sind und welchen Schaden sie erlitten haben. Die Bußgeldbescheide der Kartellbehörden, zumal wenn sie aufgrund eines Deals (sog. Settlement-Erklärungen) stark verkürzt sind, helfen hier wenig. Aber nur diese, dazu noch geschwärzt, erhält das Kartellopfer im Wege der Akteneinsicht gegenwärtig.

Aber auch die Kartellbehörden befinden sich in einem Dilemma. Sie wollen die Effektivität der eigenen Kartellverfolgung nicht gefährden, indem sie Kronzeugen durch Offenlegung von Beweismitteln ans Messer ihrer Kartellopfer liefern. Tatsächlich ist nahezu jede Kartellbußgeldentscheidung der letzten Jahre auf die Selbstanzeigen von Kronzeugen zurückzuführen. Zugleich betonen die Behörden immer wieder, wie wichtig die private Kartellrechtsdurchsetzung als Ergänzung der öffentlichen Kartellrechtsdurchsetzung sei.

Auftrag an den GWB-Gesetzgeber

Der deutsche Gesetzgeber hat jetzt die Chance, durch die 9. GWB-Novelle diese Dilemmata zumindest abzumildern. Und die Richtlinie bietet hier durchaus Ansätze, die Verbesserungen bringen können. Dort ist ein abgestuftes und differenziertes Regelungssystem zur Offenlegung von Beweismitteln und zur Akteneinsicht (Art. 5-7) vorgesehen. Sowohl Kläger als auch Beklagter können in Zukunft bei Gericht die Offenlegung von relevanten Beweismitteln beantragen. Das ist an sich nicht neu; es ist aber zu hoffen, dass bei der Umsetzung die Anforderungen an diesen Antrag verringert werden. Nach der Richtlinie muss der Antrag nur insoweit substantiiert werden, wie das mit zumutbarem Aufwand auf der Grundlage der zugänglichen Tatsachen möglich ist. Damit sollte es ausreichen, Beweismittelkategorien auch nur in allgemeiner Form zu benennen. Die Vertraulichkeit der Unterlagen kann künftig keine Schwärzung derselben mehr begründen, wenn die Offenlegung durch das Gericht als sachdienlich für die Schadensersatzklage erachtet wird.

Die Umsetzung wird auch die Unterscheidung der Arten von Beweismitteln durch die Richtlinie beachten müssen. Man kann hier eine Blacklist (Kronzeugenerklärungen und Vergleichsausführungen), eine Greylist (sonstige Unterlagen aus dem Kartellverfahren) und eine Whitelist (übrige Unterlagen der Kartellbehörde und Dritter) in der Richtlinie erkennen. Dabei wird der Schutz der Kronzeugenerklärungen für absolut erklärt und abgesichert, so dass dem Gesetzgeber kein Umsetzungsspielraum verbleibt. An dieser Stelle verstößt die Richtlinie gegen die bisherige Rechtsprechung des EuGH (wir berichteten z.B. hier und hier) und ist aus Sicht der Geschädigten deutlich zu kritisieren.

Kronzeugenerklärungen und Vergleichsausführungen (Blacklist)

Um das primäre Ziel der Richtlinie – das Recht auf wirksamen und effektiven und vollständigen Schadensersatz für jedermann – zu erreichen, sollte der Gesetzgeber die materiell-rechtlichen Offenlegungsansprüche präzise formulieren und abgrenzen. So kann der absolute Schutz von Kronzeugenerklärungen nur eng verstanden werden. Nach der Legaldefinition des „Kronzeugen“ in Art. 2 Nr. 19 kann dies nur das Unternehmen sein, welchem der „Erlass der Geldbuße einer Wettbewerbsbehörde gewährt wurde“. Dies trifft regemäßig nur auf den Kartellanten zu, der sich als erster bei der Kartellbehörde angezeigt und es dieser dadurch ermöglicht, einen Durchsuchungsbeschluss zu erwirken. Alle übrigen Kartellanten, denen aufgrund ihrer Kooperation die Geldbuße ermäßigt wird, können insofern nicht vom dem Schutz der Kronzeugenerklärungen vor Offenlegung profitieren.

Und das ist auch sach- und interessengerecht. Die Kartellbehörde wird durch die Kronzeugenerklärung in die Lage versetzt, das Kartell insgesamt aufzudecken und zu sanktionieren. Der Kronzeuge bekommt für seine Kooperation die oft millionenschweren Bußgelder vollständig erlassen und wird vor allem weiterhin vor privaten Ansprüchen Geschädigter privilegiert. Insofern besteht auch in Zukunft ein großer Anreiz zur Selbstanzeige und Aufdeckung von Kartellen durch Kartellteilnehmer. Alle übrigen Kartellanten, die im Rahmen des Bonusprogramms kooperieren, erhalten erhebliche Ermäßigungen ihrer Bußgelder, wenn sie ausreichende und zusätzliche Beweise liefern. Ihre Kronzeugenerklärungen in gleichem Maße zu schützen, läuft nicht nur den Zielen der Richtlinie zuwider, sondern würde die Interessengewichte unverhältnismäßig zu Gunsten der Kartellanten verschieben.

Allerdings ist die Richtlinie an dieser Stelle nicht ganz eindeutig, weshalb eine Orientierung an ihren Zielen für die Umsetzung umso mehr geboten ist. Nach der Legaldefinition des Art. 2 Nr. 16 ist eine Kronzeugenerklärung eine „freiwillige mündliche oder schriftliche Darlegung seitens oder im Namen eines Unternehmens oder einer natürlichen Person gegenüber einer Wettbewerbsbehörde, in der das Unternehmen oder die natürliche Person seine bzw. ihre Kenntnis von einem Kartell und seine bzw. ihre Beteiligung daran darlegt und die eigens zu dem Zweck formuliert wurde, im Rahmen eines Kronzeugenprogramms bei der Wettbewerbsbehörde den Erlass oder eine Ermäßigung der Geldbuße zu erwirken“. Damit sind an sich auch die Kronzeugenerklärungen erfasst, die nur für eine Reduzierung der Geldbuße ausgereicht haben. Ein solches Verständnis ist aber, wie gezeigt, nicht interessengerecht. Als „freiwillige mündliche und schriftliche Darlegung“ i.S.d. Art.  2 Nr. 16 kann schließlich nur die Sachverhaltsdarlegung, nicht jedoch die sie stützenden Beweismittel verstanden werden.

Im Übrigen gilt, dass alle weiteren Erklärungen und Beweismittel des einzig denkbaren Kronzeugen gemäß der Richtlinie, die nicht eigens für die Zwecke der Selbstanzeige formuliert bzw. vorgelegt worden sind, nicht vom absoluten Schutz vor Offenlegung profitieren können. Dieser gilt schließlich noch für Vergleichsausführungen, worunter laut Richtlinie zu verstehen ist, dass ein Kartellant freiwillig seine Beteiligung an einer Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsrecht anerkennt bzw. auf ein Bestreiten derselben verzichtet, so dass ein vereinfachtes oder beschleunigtes Verfahrens (sog. Settlement-Verfahren) durchgeführt werden kann (vgl. Art. 2 Nr. 18).

Sonstige Unterlagen aus dem Kartellverfahren (Greylist)

Sonstige Unterlagen können die Gerichte zukünftig nur nach Beendigung des Kartellverfahrens vor der Kartellbehörde (also ungeachtet des Rechtsweges!) offenlegen. Das gilt für Unterlagen, die von den Kartellanten eigens für das kartellbehördliche Verfahren erstellt worden sind, für Informationen der Kartellbehörde, die im Laufe des Verfahrens erstellt und den Parteien übermittelt worden sind, sowie für Vergleichsausführungen, die zurückgezogen worden sind. Dies ist auch für das Gros der Follow-on-Klagen ausreichend. Hier sollte der Gesetzgeber die durch die Richtlinie vorgegebenen Abwägungsbelange im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung übernehmen und auf unbestimmte Rechtsbegriffe soweit wie möglich verzichten. An dieser Stelle kann der Gesetzgeber auch weitergehende Regelungen treffen; die Richtlinie ist insofern nicht abschließend. Insofern läge eine Gewichtung der Abwägungsbelange nahe, wonach es primär darauf ankommt, ob ohne die Offenlegung der Beweismittel die Darlegungs- und Beweislast erfüllt werden kann. Für die Offenlegung solcher Unterlagen auf Antrag des sich verteidigenden Kartellanten wird dabei regelmäßig kein Bedürfnis bestehen, verfügt dieser doch selber über die Informationen und hat zudem vollständige Akteneinsicht im Kartellverfahren erhalten.

Übrige Unterlagen der Kartellbehörde und Dritter (Whitelist)

Nach Art. 6 Abs. 9 i.V.m. Art. 5 der Richtlinie können alle übrigen Beweismittel und Unterlagen von Kartellbehörden und Dritten (!) auf Antrag jederzeit offengelegt werden. Hier wird der Gesetzgeber keine zusätzlichen Beschränkungen der Offenlegung einführen können. Für Geschädigte wird dieser Offenlegungsanspruch vor allem gegenüber Dritten, deren Kreis weder näher bestimmt noch durch die Richtlinie eingeschränkt ist, interessant werden. Zum einen können hier möglicherweise Beweismittel von anderen Behörden, z.B. Aufsichts- und Strafverfolgungsbehörden, erlangt werden, die wichtige Erkenntnisse zur Wirkweise des Kartells enthalten. Zum anderen kann auch an die Offenlegung von Unterlagen von Verbänden gedacht werden, die durch die Kartellanten für ihre Treffen missbraucht worden sind. Schließlich mag es auch Unternehmen geben, die über Beweismittel verfügen, auch wenn sie nur Kartellaußenseiter gewesen und nicht durch die Kartellbehörden bebußt worden sind. Auch diese Unternehmen sind Dritte im Sinne der Richtlinie.

Ansprechpartner: Dr. Olaf Däuper/Dr. Tigran Heymann/Anna Lesinska-Adamson