Die 9. GWB-Novelle kommt – Fortschritt für Kartellopfer? (Teil 2)

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(c) BBH

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Wer durch ein verbotenes Kartell Schäden erlitten hat, will diese von den Tätern ersetzt bekommen. Die durch die EU-Kartellschadensersatzrichtlinie angestoßene Reform des Wettbewerbsrechts bringt dazu eine Menge Neuerungen. Im ersten Teil dieses Blogs berichteten wir vor allem über die Vorgaben zur Akteneinsicht und ihre Bedeutung für Kartellgeschädigte. An dieser Stelle soll es um ein weiteres praktisch höchst relevantes Problem bei der Durchsetzung von Kartellschadensersatz gehen – wie man den Schaden nachweist. Dazu kommt, dass die Umsetzung der Richtlinie auch andere zivilrechtliche Verjährungsfristen erfordern.

Nachweis des kartellbedingten Schadens

Die Richtlinie garantiert in Art. 3 Abs. 1, dass jede natürliche oder juristische Person, die einen durch einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht verursachten Schaden erlitten hat, dafür vollständigen Ersatz verlangen kann. Dies erfasst nach Art. 3 Abs. 2 die Vermögenseinbuße, den entgangenen Gewinn sowie Zinsen. Die Kartellgeschädigten sind für ihren Schaden grundsätzlich voll darlegungs- und beweispflichtig – eine sehr hohe prozessuale Hürde, denn über die notwendigen Informationen zu den Selbstkosten, den Preisaufschlägen und Margen der Kartellanten verfügen sie nicht. Die deutsche Rechtsprechung hat dies erkannt und den Geschädigten über die Annahme von Anscheinsbeweisen, dass Kartelle zu Preisüberhöhungen führen, geholfen.

Die Richtlinie (Art. 17 Abs. 2) zwingt den deutschen Gesetzgeber nun, eine widerlegliche Vermutung aufzunehmen, wonach „Zuwiderhandlungen in Form von Kartellen einen Schaden verursachen“. Das ist eine wichtige und richtige Vorgabe. Ob sie aber die Position der Geschädigten verbessert, wird von der konkreten Umsetzung abhängen. Denn die Richtlinie beschränkt die Schadensvermutung auf Absprachen „zwischen Wettbewerbern zwecks Abstimmung ihres Wettbewerbsverhaltens auf dem Markt oder Beeinflussung der relevanten Wettbewerbsparameter“ (Art. 2 Nr. 14). Nicht unter den Begriff des Kartells i.S.d. Art. 17 Abs. 2 fallen damit alle vertikalen Absprachen sowie bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen.

Man kann die Vorgaben der Richtlinie darüber hinaus so verstehen, dass die gesetzliche Vermutung „nicht die konkrete Höhe des Schadens erfassen“ soll (Erwägungsgrund Nr. 47). Dies wäre allerdings der richtige Weg, um den unstrittigen Auftrag der Richtlinie, Schadensersatz durch die Beweislast oder das Beweismaß für die Ermittlung des Schadensumfangs nicht praktisch unmöglich zu machen, zu erfüllen.

Dennoch ist nicht zu erwarten, dass der Gesetzgeber eine Art Mindestschaden ins Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) schreibt. Umso wichtiger wird damit die bereits nach § 287 ZPO bestehende Möglichkeit der Gerichte, den Schaden zu schätzen. An dieser Stelle wird die Umsetzung der Richtlinie eine deutliche Verbesserung für Geschädigte bringen. Art. 17 Abs. 1 fordert, den Schaden zu schätzen, wenn es unmöglich oder übermäßig schwierig ist, seine Höhe aufgrund der vorhandenen (!) Beweismittel zu beziffern. Dies gilt für den Fall, wenn erwiesen ist, dass der Kläger einen Schaden erlitten hat (hier gilt die gesetzliche Vermutung). Die Beweismittel, die der Kläger hat, sind regelmäßig nicht genügend aussagekräftig, weil er eben keinen ausreichenden Zugang zu den notwendigen Informationen erhält. Wenn die Gerichte zudem künftig Offenlegungsanträge im Prozess abweisen, können sie damit nicht ihre Pflicht zur Schätzung des Schadens abwenden.

Eine wichtige Rolle werden auch weiterhin sog. schadenspauschalierende Klauseln in den privatrechtlichen Lieferverträgen bzw. in Vergabeverfahren spielen. Hierdurch wird in zulässiger Weise eine Mindestschadenshöhe bei Kartellverstößen vereinbart, die durch den Kartellanten widerlegt werden kann. Dass solche Klauseln in AGBs zulässig sind, ist unbestritten und vom Bundesgerichtshof (BGH) bestätigt worden. Streit gibt es derzeit nur um ihre konkrete Ausgestaltung. Hier wäre es wünschenswert, wenn der Gesetzgeber die 9. GWB-Novelle zum Anlass für eine gesetzliche Klarstellung nimmt.

Besserstellung der Kartellanten im Prozess?

Es gibt Vorgaben in der Richtlinie, die die Kartellanten im Prozess besser stellen werden, wenn sie unverändert übernommen werden. Hier ist der Gesetzgeber aufgerufen, dem in der Richtlinie geforderten Prinzip der Waffengleichheit (vgl. Erwägungsgrund 15) ausreichend Rechnung zu tragen. Der durch den BGH bereits anerkannte Verteidigungseinwand der Schadensweiterwälzung ist nach Art. 13 zu kodifizieren. Der hier beweisbelastete Kartellant hatte bislang darzulegen, inwieweit seine Abnehmer den kartellbedingten Preisaufschlag weitergewälzt haben und dass diesem Vorteil keine Nachteile der Abnehmer gegenüberstehen, insbesondere in Form eines Nachfragerückgangs. Diese Anforderungen sollten beibehalten werden, auch wenn die Richtlinie insofern als Mindestanforderung nur die Beweislast für die reine Weitergabe des Preisaufschlags statuiert.

Darüber hinaus stattet die Richtlinie den Kartellanten mit einem eigenen Offenlegungsanspruch gegenüber Klägern oder Dritten aus, um diesen Beweis zu erbringen. Der Anspruch ist vordergründig an keine weiteren Voraussetzungen geknüpft, sondern der Kartellant kann „in angemessener Weise“ eine Offenlegung verlangen. Bei der Umsetzung muss insofern beachtet werden, dass keine unterschiedlichen Anforderungen an die Offenlegungsansprüche von Kartellopfer und Kartellant gestellt werden dürfen. Das austarierte System der Art. 5 bis 6 (wir berichteten) muss auch insofern greifen.

Position des mittelbaren Abnehmers

Auch der mittelbare Abnehmer wird von der Richtlinie profitieren. Bislang war es nach dem BGH seine Sache darzulegen, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe ein kartellbedingter Preisaufschlag auf ihn abgewälzt wurde. Nach Art. 14 Abs. 2 wird die vollständige Weitergabe des Preisaufschlags hingegen widerleglich vermutet. Damit diese Vermutung greift, muss der mittelbare Abnehmer lediglich den Kartellrechtsverstoß des Beklagten, einen kartellbedingten Preisaufschlag für den unmittelbaren Abnehmer und den eigenen Erwerb von Waren oder Dienstleistungen, die Gegenstand des Kartells gewesen sind, nachweisen.

Die erste und dritte Voraussetzung dürfte keine Schwierigkeiten bereiten, vor allem wenn ein Bußgeldbescheid ergangen ist. Beim Nachweis des kartellbedingten Preisaufschlags auf der ersten Marktstufe hilft ihm in den meisten Fällen die Vermutungswirkung des bereits erwähnten Art. 17 Abs. 2. Darüber hinaus hat er nach Art. 14 Abs. 1 spiegelbildlich zum Beklagten einen Anspruch darauf, „in angemessener Weise“ Offenlegung von dem Beklagten oder einem Dritten zu verlangen. Die oben erwähnten Maßstäbe müssen hier, insbesondere zum Schutz des unmittelbaren Abnehmers, ebenso gelten.

Verjährung

Der Gesetzgeber wird von der Richtlinie dazu verpflichtet, die derzeit geltende, kenntnisabhängige dreijährige Verjährungsfrist für kartellrechtliche Schadensersatzansprüche auf mindestens fünf Jahre zu verlängern (Art. 10 Abs. 3). Darüber hinaus darf nach Art. 10 Abs. 4 Satz 1 eine Verjährung, die durch ein kartellbehördliches Verfahren gehemmt ist, erst ein Jahr nach dessen bestandskräftigem Abschluss weiterlaufen statt bislang ein halbes Jahr, § 204 Abs. 2 BGB.

Spannend ist die Frage, wann die Verjährung zu laufen beginnt. Nach Art. 10 Abs. 2 kommt es nicht nur darauf an, wann man von dem Verstoß erfahren hat, sondern die Verjährungsfrist darf darüber hinaus nicht zu laufen beginnen, „bevor die Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsrecht beendet wurde und der Kläger von bestimmten Tatsachen Kenntnis erlangt hat oder diese Kenntnis vernünftigerweise erwartet werden kann“. Beendet ist die Zuwiderhandlung, wenn das Kartell beendet wurde, was häufig erst mit den Durchsuchungen der Kartellbehörden passiert.

Kumulativ muss der Geschädigte aber drei Tatsachen kennen bzw. vernünftigerweise Kenntnis von diesen haben (das dürfte der grob fahrlässigen Unkenntnis des deutschen Rechts entsprechen). Die „Tatsache“, dass das Verhalten gegen das Wettbewerbsrecht verstößt, wird erst dann gegeben sein, wenn dies bestandskräftig durch eine Kartellbehörde oder rechtskräftig durch ein Gericht festgestellt worden ist. Gleiches gilt für die „Identität des Rechtsverletzers“.

Offen ist bei der ungenauen Formulierung in Art. 10 Abs. 2 lit. c der Richtlinie an dieser Stelle aber, wer der Rechtsverletzer ist. Aufgrund der gesamtschuldnerischen Haftung aller Kartellteilnehmer könnte es für den Verjährungsbeginn ausreichen, dass nur ein Bußgeldbescheid bestands- bzw. rechtskräftig wird, während die übrigen noch nicht erlassen sind bzw. noch angefochten werden. Ein solches Verständnis würde aber Geschädigte ggf. zwingen, den ersten Kartellanten zu verklagen, auch wenn dieser nicht der eigene Lieferant gewesen ist. Schließlich ist für den Verjährungsbeginn die Kenntnis erforderlich, dass dem Kläger ein Schaden entstanden ist. Ob es hierfür reicht, auf die de lege ferenda zu formulierende Schadensvermutung hinzuweisen, ist zweifelhaft. Der Wortlaut der Richtlinie fordert insoweit Kenntnis von der Tatsache, dass der Kläger geschädigt worden ist.

Die geltenden absoluten, weil kenntnisunabhängigen Verjährungsfristen (vgl. § 199 Abs. 2 BGB) dürften nach der Richtlinie beibehalten werden, solange sie die Ausübung des Rechts auf Schadensersatz nicht übermäßig erschweren (vgl. Erwägungsgrund 36). Im Grunde muss der Gesetzgeber hier dafür sorgen, dass diese Frist in keinem Fall vor der kenntnisabhängigen abläuft, zum Beispiel indem sie an die Beendigung des Kartells und nicht, wie bisher, an den Eintritt des Schadens anknüpft.

Ansprechpartner: Dr. Olaf Däuper/Anna Lesinska-Adamson