Digitalisierung en Marche! BKartA-Konsultation zur neuen Transaktionswert-Schwelle

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Digital soll sie werden – die Arbeitswelt, die Wirtschaft, die Zukunft überhaupt! Doch bei aller Zukunftsfreude sind die Konzentrationstendenzen nicht zu übersehen, die manche digitalen Plattformen wie etwa der Facebook-WhatsApp-Instagram-Konzern (zum Missbrauchsverfahren berichteten wir hier) mittlerweile aufweisen. Kein Wunder, dass daher seit einigen Jahren auch der Kartell-Gesetzgeber den neuen und (zumindest in Teilen) revolutionären internet- und datenbasierten Geschäftsmodellen seine Aufmerksamkeit schenkt.

Denn nicht nur in der Social-Media-Branche, sondern auch in anderen Wirtschaftsbereichen breiten sich unternehmerische Konzepte aus, die allmählich unter dem geflügelten Wort „Digitalisierung“ die Geschäftsmodelle des letzten Jahrhunderts ablösen. Wie die künftigen Herausforderungen der „Wirtschaft 4.0“ kartell- und wettbewerbsrechtlich angepackt werden sollen, wurde in der 9. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) niedergelegt, die zum 9.6.2017 in Kraft getreten ist.

Ein (wettbewerbsrechtlicher) Dorn im Auge der Regulierungsbehörden war seit jeher die Art, wie in der digitalen Wirtschaft Zusammenschlüsse großer Unternehmen abgewickelt werden. Bei der Übernahme von WhatsApp durch Facebook stand etwa ein zweistelliger Milliardenbetrag in US-Dollar auf dem Preisschild. Hohe Kaufpreise für Unternehmen oder Vermögensgegenstände, die (noch) geringe Umsätze erzielen, waren hierzulande jedoch vormals der Beurteilung durch das Bundeskartellamt (BKartA) entzogen. Die deutsche Fusionskontrolle gem. §§ 35 ff. GWB wurde daher im Zuge der 9. GWB-Novelle auf diejenigen Fälle ausgeweitet, in denen neben weiteren Voraussetzungen der Wert der Gegenleistung (in der Regel der Kaufpreis) 400 Millionen Euro übersteigt (§ 35 Abs. 1a Nr. 3 GWB).

Das Bundeskartellamt hat nun am 14.5.2018 den Entwurf eines gemeinsamen Leitfadens zur öffentlichen Konsultation vorgelegt, der regelt, wie die neue Transaktionswert-Schwelle in der Fusionskontrolle anzuwenden ist, und eine erste Hilfestellung zur Auslegung des neuen § 35 Abs. 1a GWB geben soll. Die Kernaussagen zu den Grundlagen der Transaktionswertermittlung sind unter anderem:

  • Wert der Gegenleistung i.S.d. § 35 Abs. 1a Nr. 3 GWB: Der Wert der Gegenleistung umfasst alle Vermögensgegenstände und sonstigen geldwerten Leistungen, die der Veräußerer durch den Zusammenschluss erhält (S. 3).
  • Bestandteile der Gegenleistung: Zur Gegenleistung gehören nicht nur Barmittel oder Wertpapiere, sondern auch zukünftige und variable Kaufpreisbestandteile sowie übernommene Verbindlichkeiten (S. 5 f.).
  • Plausibilisierung der Wertermittlung: Das BKartA muss die Plausibilität des Werts der Gegenleistung prüfen und beurteilen können, weshalb eine schriftliche Bestätigung des Werts und der Wertermittlung durch die betroffenen Unternehmensleitungen erforderlich sein kann (S. 6 f.).
  • Zeitpunkt für die Darlegung der Wertermittlung: Der Wert der Gegenleistung ist zum Zeitpunkt des Vollzugs des Zusammenschlusses zu bemessen (S. 8).

Auf den ersten Blick mag der Leitfaden für die – in den letzten Jahren stark gebeutelte – Energiewirtschaft zunächst noch keine unmittelbare Rolle spielen, dürfte es dort doch bislang in den seltensten Fällen auf den Transaktionswert angekommen sein. Schaut man aber beispielsweise auf den geplanten Zusammenschluss der Energieversorgungsriesen E.ON und RWE (wir berichteten über die Auswirkungen der Transaktion auf Kooperationen, Stadtwerkebeteiligungen und Konzessionsverträge), lässt sich erahnen, dass dieser nur der Auftakt für weitere strukturelle Veränderungen im Markt ist. Schließlich will E.ON bei der geplanten innogy-Aufspaltung nicht nur die Netze, sondern auch das Vertriebsgeschäft einschließlich der Kundenlösungen übernehmen.

Mit der zunehmenden Digitalisierung des Leistungsangebots gerade im Bereich des Messwesens und der Kundenlösungen wird die Frage nach dem Wert zukünftiger digitaler Unternehmungen aber möglicherweise auch im Rahmen weiterer Zusammenschlusskontrollen im Energiebereich aktuell. So deutet sich jedenfalls beim Blick auf die derzeit laufenden Fusionskontrollverfahren schon jetzt zweierlei an: Zum einen nimmt auch in der Versorgungswirtschaft die Zahl der Zusammenschlüsse in letzter Zeit zu. Zudem beziehen sich immer mehr Fusionsaktivitäten auf Unternehmen, die für innovative Geschäftsideen stehen und dabei hohes Wachstumspotential aufweisen. Es liegt also nicht fern, dass die Frage nach dem Transaktionswert bei Unternehmenskäufen im Zuge der Digitalisierung auch der Energiewirtschaft auf das fusionskontrollrechtliche Tableau kommt.

Betroffene und Interessierte sind nun aufgerufen, zum Leitfadenentwurf bis zum Freitag, den 8.6.2018 Stellungnahmen einzureichen.

Ansprechpartner: Prof. Dr. Ines Zenke/Dr. Tigran Heymann/Dr. Holger Hoch