Wenn sich Geschichte wiederholt: OLG Düsseldorf stoppt Fusion zwischen EDEKA und Kaiser’s Tengelmann

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(c) BBH

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Das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf hat am 12.7.2016 die Übernahme von Kaiser‘s Tengelmann durch EDEKA einstweilig gestoppt. Nachdem das Bundeskartellamt (BKartA) die Fusion zunächst im März 2015 untersagt hatte, erteilte der Bundeswirtschaftsminister Gabriel ein Jahr später gegen das Votum der Monopolkommission (wir berichteten) eine Ministererlaubnis. Dagegen hatte EDEKAs schärfster Konkurrent REWE Beschwerde eingelegt und beantragt, die aufschiebende Wirkung derselben anzuordnen. Dem hat das OLG Düsseldorf jetzt einstweilen stattgegeben und damit dem Fusionsdrama im deutschen Einzelhandel einen neuen Akt hinzugefügt. Das letzte Wort wird insoweit allerdings erst im Hauptsacheverfahren gesprochen.

Die Gründe

Wie begründet das Gericht seine Entscheidung (Az. VI-Kart 3/16 (V))? Im Wesentlichen stützt es sich auf drei Aspekte, von dem vor allem der erste aufhorchen lässt:

Das OLG Düsseldorf hält den Wirtschaftsminister womöglich für befangen und befürchtet, ihm mangele es an Neutralität. Er habe über die Erteilung der Erlaubnis nicht entscheiden dürfen, weil er „in der entscheidenden Phase des Erlaubnisverfahrens mit EDEKA und KT geheime Gespräche geführt“ habe. Zweifel an der Unbefangenheit sah das OLG Düsseldorf vor allem deswegen, weil REWE im Übernahmeprozess ein Angebot vorgelegt habe, bei dem alle 16.000 Arbeitsplätze bei Kaiser‘s Tengelmann erhalten worden wären. EDEKA hingegen habe mit seinem damaligen Angebot zunächst unter anderem einen signifikanten Arbeitsplatzabbau vorgesehen und sein Übernahmeangebot insoweit erst später dem Angebot von REWE angeglichen.

Vor dieser Nachbesserung habe es zwei „Sechs-Augen-Gespräche“ zwischen Gabriel und der Führung von EDEKA und Kaiser‘s Tengelmann gegeben. Die Gespräche wurden weder aktenkundig gemacht noch der REWE zur Kenntnis gegeben. Auch eine von EDEKA veranlasste rechtliche Stellungnahme, wonach das Übernahmeangebot von REWE unwirksam sei, wurde den anderen Verfahrensbeteiligten nicht offenbart. Damit habe Gabriel unterlassen, die Verfahrensbeteiligten gleichmäßig einzubeziehen und zu informieren, was ein transparentes, objektives und faires Verfahren an sich erfordert hätte.

Bei der Ministererlaubnis habe Gabriel außerdem zu Unrecht den Erhalt der kollektiven Arbeitnehmerrechte (z.B. Tarifverträge u.ä.) bei Kaiser‘s Tengelmann als einen Gemeinwohlbelang berücksichtigt. Die grundgesetzlich verbriefte Vereinigungsfreiheit räume nicht nur das Recht auf Bildung von Vereinigungen zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen ein, sondern erlaube es umgekehrt genauso, sich derartigen Vereinigungen zu entziehen. Deshalb durfte der Erhalt bestehender kollektiver Arbeitnehmerrechte nicht zur Freigabe der für den Wettbewerb schädlichen Fusion herangezogen werden.

Weiter hielt das OLG Düsseldorf der Entscheidung des Bundeswirtschaftsministers in vorläufiger Würdigung auch entgegen, dass er den Gemeinwohlbelang der Sicherung von Arbeitsplätzen bei Kaiser‘s Tengelmann nicht auf Basis aller relevanten Gesichtspunkte angenommen hatte. Obwohl die Nebenbestimmungen der Erlaubnis die rund 16.000 Arbeitsplätze bei Kaiser‘s Tengelmann sichern sollten, wurde nicht begründet, ob und in welchem Umfang ein etwaiger fusionsbedingter Stellenabbau bei EDEKA auch tatsächlich Eingang in die Abwägung gefunden habe. Dies hätte aber passieren müssen, weil nach dem ursprünglichen Übernahmeangebot EDEKA selbst davon ausgegangen war, dass die Fusion „bei kaufmännisch vernünftigem Handeln mit einem erheblichen Personalabbau verbunden sein müsse“.

Jenseits dieser drei tragenden Argumente sah das OLG Düsseldorf auch die Nebenbestimmungen als teils ungeeignet, die 16.000 Arbeitsplätze bei Kaiser‘s Tengelmann tatsächlich zu erhalten. Einerseits war danach ein Arbeitsplatzabbau auch innerhalb des zu sichernden Fünf-Jahres-Zeitraums mit Zustimmung der Tarifparteien zulässig. Andererseits erachtete das Gericht einzelne Nebenbestimmungen auch für nicht hinreichend bestimmt.

Die Parallelen zum Fall E.ON Ruhrgas

So außergewöhnlich der Fall EDEKA und Kaiser’s Tengelmann auch ist – ganz überraschend kommt die jetzige Entscheidung des OLG Düsseldorf nicht.

Schaut man in die Vergangenheit, sind Ministererlaubnisverfahren zwar grundsätzlich rar gesät. Dennoch ist es schon vorgekommen, dass der Bundeswirtschaftsminister gegen die Voten des BKartA und der Monopolkommission einen Zusammenschluss erlaubt hat. So etwa im Fall E.ON Ruhrgas, der auch in der Kanzlei- und Mandatsgeschichte von Becker Büttner Held (BBH) einen festen Platz einnimmt:

Auch damals hatte das BKartA die geplante Fusion zu Deutschlands größtem Gasversorger untersagt und die Monopolkommission im Rahmen des Ministererlaubnisverfahrens dagegen votiert. Stellvertretend für den seinerzeitigen Bundeswirtschaftsminister Müller, der sich selbst für befangen hielt, erteilte sein damaliger Staatssekretär Dr. Tacke dennoch am 5.7.2002 die Ministererlaubnis. Auch damals wurde die Ministererlaubnis auf Beschwerde einiger von BBH vertretener Mandanten vom OLG Düsseldorf in Entscheidungen vom 11.7.2002 und vom 25.7.2002 gestoppt. Auch den Nachbesserungsversuch des Bundeswirtschaftsministers vom 18.9.2002 akzeptierte das Gericht in seinen Entscheidungen vom 18.9.2002 und vom 16.12.2002 nicht. Nur weil sich die Fusionsparteien schließlich doch noch mit den Beschwerdeführern außergerichtlich einigen konnten und die Beschwerden gegen die Ministererlaubnis daraufhin zurückgenommen wurden, konnte die Fusion schließlich vollzogen werden.

Wie geht es weiter?

Die Eilentscheidung des OLG Düsseldorf ist noch nicht rechtskräftig. Jedoch hat das Gericht das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof (BGH) nicht zugelassen, weil es seine Entscheidung auf gefestigter Rechtsprechungsbasis wähnt.

Der Bundesminister hat den Vorwurf der Befangenheit in einem Statement umgehend zurückgewiesen. Gut möglich, dass im Ministerium hinter den Kulissen parallel trotzdem geprüft wird, ob eine Nachbesserung der Ministererlaubnis nach dem Vorbild des Falles E.ON Ruhrgas in Betracht kommt und zielführend ist.

Ansonsten bleibt Gabriel sowie EDEKA und Kaiser´s Tengelmann nur der Weg über die Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH und die damit verbundene Hoffnung, dass der BGH der Begründung der Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das OLG Düsseldorf widerspricht und die Eilentscheidung des Senats auch in der Sache verwirft.

Scheitert auch dies, könnte es letztlich an REWE liegen, den Weg für die Fusion doch noch freizumachen. Bleibt abzuwarten, ob sich auch in dieser Hinsicht die Geschichte wiederholt.

Ansprechpartner: Prof. Dr. Ines Zenke/Dr. Tigran Heymann

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