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Wenn sich Kommunen zusammenschließen oder zu kreisfreien Städten werden, löst das keine Grunderwerbsteuer mehr aus. Das ist eine von mehreren Änderungen im Grunderwerbsteuergesetz (GrEStG), die der Gesetzgeber rückwirkend zum 7.6.2013 auf den Weg gebracht hat.

Endlich! könnte man sagen – auf die Einführung dieses Gesetzes haben die Gemeinden in strukturschwachen Regionen lange gewartet. Die Bevölkerung schrumpft und wird immer älter. Diese demographische Entwicklung wirkt sich erheblich auf die öffentlichen Finanzsysteme, die öffentlichen Verwaltungen und den öffentlichen Dienst aus – der Anteil an den Steuereinnahmen sinkt, die Ausgaben für öffentliche Leistungen steigen. Da liegt oft die Idee nicht fern, sich mit anderen Gemeinden zusammenzuschließen, um so gemeinsam die kommunale Leistungs- und Finanzkraft zu sichern.

Das GrEStG a. F. wirkte in der Vergangenheit jedoch regelmäßig als Hemmschuh: Nach der alten Gesetzeslage konnten nur solche Grundstücke bei Zusammenschlüssen kommunaler Gebietskörperschaften grunderwerbsteuerfrei übertragen werden, die einer überwiegend hoheitlichen Nutzung dienen, also typischerweise Rathaus, Bauhof, Friedhof oder Feuerwehrgelände. Bei Grundstücken dagegen, die von der Gemeinde überwiegend wirtschaftlich bzw. gewerblich genutzt werden oder sich im Eigentum eines kommunalen Unternehmens befinden, fiel bisher Grunderwerbsteuer an. Dies galt für den Immobilienbesitz von Stadtwerken, Wohnungsgesellschaften oder anderen Wirtschaftsbetrieben wie beispielsweise Wirtschaftsförderungsgesellschaften.

Die Steuerbelastung hatte jedenfalls in der Vergangenheit ein Ausmaß, das jede Strukturänderung im Keim erstickte. Da half es auch nicht, dass die Länder spezielle Programme zur Förderung von Gemeindefusionen aufgelegt hatten.

Jetzt steht die Tür offen, die kommunalen Strukturen hin zu effizienten und leistungsfähigen Einheiten neu auszurichten – und das ist uneingeschränkt zu begrüßen.

Lockerungen im Konzern

Das ist aber nicht die einzige Änderung im Grunderwerbsteuerrecht. Auch Umstrukturierungen innerhalb eines Konzerns sollen nicht durch anfallende Grunderwerbsteuer gehemmt werden. Zu diesem Zweck gibt es bereits seit dem 1.1.2010 eine Konzernklausel im GrEStG, die unter eng begrenzten Voraussetzungen eine Steuerbefreiung gewährt. Insbesondere muss es sich bei der konzerninternen Umstrukturierung um eine übertragende Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) (oder anderen Bundes- oder Landesgesetzen oder entsprechenden Umwandlungen im EU-/EWR-Raum) handeln, also nach deutschem Verständnis: Verschmelzung, Spaltung, oder Vermögensübertragung. Übertragungen im Wege der Einzelrechtsnachfolge waren nicht begünstigt.

Diese strenge Regelung wurde nun teilweise gelockert. Begünstigt sind nach der Gesetzesänderung nunmehr auch Einbringungen, zum Beispiel nach den §§ 20 und 24 UmwG und andere Erwerbsvorgänge auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage (§ 6a Satz 1 GrEStG n.F.). Damit werden nun auch Übertragungen im Wege der Einzelrechtsnachfolge erfasst. Wo genau die Grenze zwischen begünstigten und nicht begünstigten Umstrukturierungsvorgängen im Wege der Einzelrechtsnachfolge verläuft, bleibt aber schwierig zu sagen. Die Formulierung im neuen Gesetzestext „andere Erwerbsvorgänge auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage“ ist auslegungsbedürftig und wird in Einzelfällen zu Unstimmigkeiten zwischen Steuerpflichtigen und den Finanzbehörden führen.

Schließlich wurde eine beliebte strukturelle Gestaltungsmöglichkeit bei Fremdinvestitionen in Immobiliengesellschaften unterbunden: Dabei erwarben die Investoren zunächst nur < 95 Prozent an der Immobiliengesellschaft (GmbH oder GmbH & Co. KG) unmittelbar; anschließend kauften sie mittelbar (über eine andere Gesellschaft) dann nochmals > 95 Prozent am Restgesellschaftsanteil. Insgesamt konnten sie so zusammengenommen  über 99 Prozent am Immobilienvermögen erwerben, ohne dass dadurch Grunderwerbsteuer anfiel. Jetzt ist die Anrechnungsmethodik mittelbarer Beteiligungen so geändert, dass diese Gestaltungsmöglichkeit nicht mehr geht (§ 1 Abs. 3a GrEStG n.F.).

Ansprechpartner: Jürgen Tschiesche/Jürgen Gold/Meike Weichel/Dr. Marc Hörmann

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400 Milliarden Euro – so viel geben Bund, Länder und Kommunen pro Jahr für die öffentliche Beschaffung von Gütern und Dienstleistungen aus. Da ist es nicht weiter verwunderlich, dass das Interesse, Aufträge nur an zuverlässige und gesetzestreue Unternehmen zu vergeben, besonders hoch ist. Doch woher soll man wissen, wer redlich und wer das „schwarze Schaf“ unter der Vielzahl der Anbietern ist?

Ein bundesweites Korruptionsregister könnte hier behilflich sein. Hierfür bedarf es jedoch einer gesetzlichen Grundlage, die bislang fehlt. Zahlreiche Versuche, diese Gesetzeslücke zu füllen, sind in der Vergangenheit bereits gescheitert. Ob dieses Schicksal auch dem jüngsten Gesetzentwurf zur Errichtung eines Registers über unzuverlässige Unternehmen (Korruptionsregister-Gesetz) blüht, der zurzeit in den Parlamentsaussschüssen beraten wird, ist noch offen.

Die Idee eines Korruptionsregisters, bei dem der Staat Daten über unzuverlässige Unternehmen abfragen kann, ist nicht neu. Auf Länderebene (u. a. in Berlin, Bremen, Hamburg und Nordrhein-Westfalen) existieren bereits vergleichbare Instrumente. Und auch im Bankensektor hat sich diese Informationsquelle durchgesetzt. Auf Bundesebene kursiert der Gedanke eines bundesweiten Korruptionsregisters zwar schon seit 1995. Doch die Versuche, dafür eine gesetzliche Grundlage zu schaffen, haben es bisher nie ins Bundesgesetzblatt geschafft. Teils scheiterten sie an den datenschutzrechtlichen Anforderungen, teils schlicht daran, dass die Legislaturperiode auslief.

Im November letzten Jahres wagte man mit dem vorliegenden Entwurf einen erneuten Versuch, die Korruption – die nach Schätzungen des Bundeskriminalamtes (BKA)  allein im Jahr 2011 einen Schaden von 276 Millionen Euro verursachte – mittels eines bundesweiten Registers einzudämmen.

Der aktuelle Entwurf – was, über wen und wie lange?

Der aktuelle Entwurf sieht vor, dass das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) ein Korruptionsregister einrichtet. Öffentliche Auftraggeber, Gerichte und Strafverfolgungsbehörden melden an dieses Register Daten über bestimmte Straftaten und Verstöße: So werden etwa Bestechung, Betrug, Untreue, Geldwäsche Wettbewerbsverstöße, Steuerhinterziehung und Insidergeschäfte in diesem zentralen Register erfasst. Öffentliche Auftraggeber, die Aufträge von mehr als 25.000 Euro vergeben, fragen diese Daten ab, wenn sie die Bieter und Bewerber überprüfen.

Die Straftat oder der Verstoß muss dabei nicht zwingend zu einer Verurteilung geführt haben, um im Register gespeichert zu werden. Vielmehr kann bereits die gerichtliche Feststellung des dringenden Tatverdachts oder eine zivilrechtliche Verurteilung ausreichend sein. Die Tat muss auch nicht notwendig von der Geschäftsleitung selbst begangen worden sein, denn auch einfache Mitarbeiter sind von den gesetzlichen Voraussetzungen umfasst. Bei diesen besteht jedoch eine Art Exkulpationsmöglichkeit. Haben Mitarbeiter, die keinen bestimmenden Einfluss auf das Unternehmen oder einen Unternehmensteil hatten, die Tat begangen, kann durch den Nachweis, dass das Vergehen nicht auf strukturelle oder organisatorische Mängel zurückzuführen ist, die Eintragung verhindert werden.

In allen anderen Fällen sollen aber die Daten je nach Schwere der Verfehlung grundsätzlich zwischen drei und fünf Jahren gespeichert werden, bei mehreren Verfehlungen mitunter auch länger. Weist das betroffene Unternehmen jedoch nach, durch geeignete organisatorische und personelle Maßnahmen die Gefahr weiterer Korruptionsverfehlungen beseitigt und etwaige Schäden ersetzt zu haben, kann das BAFA die Eintragung bereits nach Ablauf von sechs Monaten löschen. Wirksame Compliance-Systeme, die im Bankensektor schon längst nicht mehr wegzudenken sind, gewinnen vor diesem Hintergrund auch in anderen Unternehmensbranchen massiv an Bedeutung.

Wie geht es weiter?

Ob sinnvolle Maßnahme zur Korruptionsbekämpfung oder aber sinnloses Anprangerungsinstrument – die Meinungen über ein bundesweites Korruptionsregister gehen weit auseinander. Ob dieser Gesetzentwurf  es noch über die gesetzgeberische Ziellinie schafft oder aber wie so viele seiner Vorgänger den Wechsel der Legislaturperiode nicht übersteht, bleibt abzuwarten. Derweil gilt weiter “Trau! schau! wem?”

Ansprechpartner: Dr. Ines Zenke/Dr. Ralf Schäfer/Dr. Christian Dessau

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… wird endlich gut? Diese Frage liegt nahe: Nach mehr als zwei Jahren gesetzgeberischer Mühsahl hat der Vermittlungsausschuss des Bundesrates am 5.6.2013 nun doch noch in dieser Legislaturperiode die 8. Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) beschlossen. Damit ändert sich das deutsche Kartellrecht in Teilen grundlegend und vor allem auch in den Bereichen, die für kommunale Akteure von größerem Interesse sein dürften.

Ein kurzer Blick zurück: Im August 2011 hatte das Bundeswirtschaftsministerium (BMWi) seine Eckpunkte für die 8. GWB-Novelle veröffentlicht. Im November folgte der Referentenentwurf (wir berichteten), im Februar 2012 die obligatorische Stellungnahme der Monopolkommission. Auf dieser Grundlage ging im März der Entwurf durchs Kabinett (wir berichteten) und in das Gesetzgebungsverfahren nach Art. 76 Abs. 2 GG. Im Mai nahm der Bundesrat Stellung und forderte Änderungen, die Bundesregierung und schließlich auch Bundestag aber im Wesentlichen nicht übernehmen wollten. Im Oktober passierte der Entwurf das Parlament (wir berichteten). Da es sich bei dem GWB um ein so genanntes zustimmungspflichtiges Gesetz handelt, hatte der Bundesrat aber anschließend in einer zweiten Runde die Möglichkeit, seine Änderungen weiter zu verfolgen. Im November ging der Entwurf somit in den Vermittlungsausschuss. Und spätestens seit diesem Tag tobte hinter den Kulissen der politische Streit um einige wenige Kernpunkte der Novelle.

Politischer Kompromiss bei Krankenkassen und in der (Wasser-)versorgungswirtschaft

Im Wesentlichen drehte sich die Diskussion im Vermittlungsausschuss um die Frage, ob Bundeskartellamt (BKartA) und Landeskartellbehörden auch die gesetzlichen Krankenkassen kartellrechtlich beaufsichtigen sollen. Dies betrifft neben der Anwendung des Kartellverbotes und der Missbrauchsaufsicht eben auch die erstmalige Anwendung der Fusionskontrolle auf den Zusammenschluss von gesetzlichen Krankenkassen. Im Fahrwasser dieser Diskussion gab es weitere Forderungen des Bundesrates, die insbesondere Kommunen und speziell die Wasserversorger betreffen (wir berichteten). So hatte der Bundesrat bereits in der ersten Runde vor Beschluss des Bundestages gefordert, im Kartellrecht explizit die Kontrolle  öffentlich-rechtlicher Gebühren und Beiträge sowie eines Durchleitungsanspruches in der Wasserversorgung auszuschließen.

In der zweiten Runde des Gesetzgebungsverfahrens vor dem Bundesrat hat es nun eine politische Einigung, offenbar auch innerhalb der Regierungskoalition, gegeben. Die FDP – heißt es – hat sich mit ihren Forderungen nach einer Wettbewerbsaufsicht durch die Kartellämter durchgesetzt. Die Kartellämter können somit nach dem neuen § 172 a SGB V auch freiwillige Vereinigungen von Krankenkassen überprüfen, wobei sie sich mit den zuständigen Aufsichtsbehörden abstimmen müssen, bevor sie eine solche Fusion verbieten. Bei Untersagungen durch das BKartA werden zukünftig die Sozialgerichte entscheiden, ein gespaltener Rechtsweg also. Dem Kartellverbot und der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle unterfallen die Krankenkassen nach der Neuregelung hingegen nicht.

Was ändert sich? – Allgemeine Änderungen

Die GWB-Novelle vereinfacht systematisch die Regelungen zur allgemeinen Missbrauchsaufsicht in den §§ 18 bis 20 GWB n.F.

Wichtig ist, dass die Schwelle, ab der die Kartellbehörden von der Marktbeherrschung eines Unternehmens ausgehen, von bislang einem Drittel auf 40 Prozent heraufgesetzt wird. Nur wer also auf einen – zumeist am Umsatz gemessenen – Marktanteil von 40 Prozent kommt, ist mit den Mitteln der Missbrauchsaufsicht angreifbar. Faktisch gleicht der deutsche Gesetzgeber das GWB somit an die Praxis der Europäischen Kommission an.

Materiell-rechtlich ändern sich die allgemeinen Missbrauchsvorschriften an mehreren Stellen. So gilt nun das bis Ende 2012 befristete Verbot der Preis-Kosten-Schere (§ 20 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 GWB bzw. § 20 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 GWB n. F.) unbefristet. Bislang hat dieses Verbot vor allem bei der Belieferung von freien Tankstellen durch die Mineralölgesellschaften eine Rolle gespielt. Ein Hauptanwendungsfall ist, wenn marktmächtige Mineralölunternehmen ihren Konkurrenten Kraftstoffe zu einem höheren Preis liefern als sie selbst an ihren eigenen Tankstellen von den Endverbrauchern verlangen.

Außerdem wird der Schutzbereich des Anzapfverbots (d. h. das Fordern oder Veranlassen zur Gewährung von sachlich nicht gerechtfertigten Vorteilen, z. B. Sonderrabatten oder -konditionen, § 20 Abs. 3 Satz 2 GWB bzw. § 20 Abs. 2 GWB n. F.) weiterhin auch Großunternehmen umfassen. Diese Regelung sollte eigentlich am 31.12.2012 auslaufen.

Im Bereich der Fusionskontrolle wird der aus dem europäischen Fusionskontrollrecht stammende sog. SIEC-Test (Significant Impediment to Effective Competition) als materielles Untersagungskriterium in das deutsche Kartellrecht übernommen (§ 36 Abs. 1 GWB). Wenn Unternehmen zusammengehen oder Anteile den Besitzer wechseln, ist dieser Vorgang bekanntlich stets auch unter der kartellrechtlichen Brille mitzuprüfen. Leitbild war hier bislang, dass das BKartA auf diese Weise verhindern will, dass marktbeherrschende Stellungen, etwa der großen, vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen, entstehen oder noch stärker werden. So hat das Amt die Beteiligung an Stadtwerken durch RWE, E.ON, EnWB oder Vattenfall immer kritisch gesehen und häufig untersagt (so z. B. bestätigt durch den BGH, im Fall E.ON/Stadtwerke Eschwege). Die Fusionskontrolle will so den Spielraum für kleinere Marktteilnehmer erhalten.

Künftig wird mit dem SIEC-Test eine stärkere ökonomische Betrachtung von Zusammenschlüssen erforderlich sein. Die Marktbeherrschung ist nicht mehr allein ausschlaggebend. Wenn durch einen Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung, also ein Marktanteil von mehr als 40 Prozent (§ 18 Abs. 4 GWB) nicht erreicht wird, kann dennoch die Möglichkeit bestehen, dass das fusionierte Unternehmen aufgrund fehlender Wettbewerber überhöhte Preise fordern kann. Mit dem SIEC-Test wird nun auch in diesen Fällen eine Untersagung möglich.

Mit den weiteren Änderungen wird die Novelle an die Fusionskontrollverordnung der Europäischen Union angeglichen. Die nur im deutschen Recht gegebene Möglichkeit, auch Beteiligungen, etwa an Stadtwerken, von unter 50 Prozent zu untersagen, bleibt weiterhin erhalten. Der Gesetzgeber begründet dies damit, dass auf diese Weise in der Vergangenheit „den Expansionsstrategien der führenden Energieversorgungsunternehmen in vielen Fällen wirksam Grenzen gesetzt werden“ konnten.

Ein für die Praxis wichtiger Punkt ist die Klarstellung in § 41 GWB: Wird ein Zusammenschluss  nicht angemeldet, sind die zugrunde liegenden Verträge schwebend unwirksam. Jetzt steht fest, dass dies, rückwirkend geheilt werden kann, wenn das dadurch ausgelöste Entflechtungsverfahren eingestellt bzw. eine Ministererlaubnis erteilt worden ist. Konkret konnten bisher Unternehmen, die einen Zusammenschluss vorschriftswidrig nicht angemeldet hatten, nicht sicher sein, ob nicht sämtliche zu Grunde liegenden Gesellschafts- und sonstige Verträge nichtig sind. Im Zweifel hätte dies große praktische Schwierigkeiten nach sich gezogen, womöglich sogar die rückwirkende Auflösung der Gesellschaft und vor allem die Rückabwicklung der dabei vorgenommenen Vermögensverfügungen.

Weitere Änderungen im Hinblick auf das allgemeine Kartellrecht betreffen schließlich auch die behördliche und private Verfolgung bzw. Ahndung von Kartellverstößen. Es wird für die Zukunft festgeschrieben, dass Kartellbehörden bei Unternehmen, die gegen das GWB verstoßen, auch Eingriffe in die Unternehmenssubstanz vornehmen können. Dies kann etwa auch die zwangsweise Veräußerung eines Unternehmensteils bedeuten.

In § 32 Abs. 2 lit. a) GWB n. F. wird zudem klargestellt, dass die Kartellbehörden im Rahmen einer Abstellungsverfügung auch anordnen können, dass man Vorteile einschließlich der geschätzten Zinsvorteile, die man als Folge eines Kartellverstoßes erwirtschaftet hat, zurückerstatten muss. In dem Heizstromverfahren gegen Entega hatte das BKartA  mit Beschluss vom 19.03.2012 eine Rückzahlungsanordnung bereits unter der geltenden Rechtslage verfügt (wir berichteten). Nun ist hierfür eine ausdrückliche Befugnis im Gesetz geregelt.

Die private Kartellrechtsdurchsetzung wird durch die Novelle gestärkt, indem künftig z. B. auch Interessen- und Verbraucherverbände bei Verstößen gegen das GWB oder das europäische Kartell- und Missbrauchsverbot auf Unterlassung bzw. Vorteilsabschöpfung klagen können (§ 33 Abs. 2 GWB). Denkbar ist damit, dass Verbraucherverbände gegen Geschäftsbedingungen von Energieversorgern oder Preiserhöhungen vorgehen.

Ein weiterer Schwerpunkt der Reform betrifft schließlich die Stärkung des Bußgeldverfahrens (vor allem ein Mehr an Auskunftspflichten für Unternehmen) und damit auch der Kartellbehörden (vor allem ein eigenes Fragerecht im Gerichtsverfahren) und die Schließung einer Sanktionslücke im Fall der Rechtsnachfolge.

Was ändert sich für die Versorgungswirtschaft?

Was die leitungsgebundene Energieversorgung betrifft, steht mit Verabschiedung der GWB-Novelle fest, dass die Geltungsdauer des § 29 GWB für die Elektrizitäts- und Gasversorgung für weitere fünf Jahre bis einschließlich 31.12.2017 erhalten bleibt. Forderungen aus dem Markt, diese Regelung nicht zu verlängern, sind damit unberücksichtigt geblieben, obwohl die bisherige Anwendungspraxis zu § 29 GWB erhebliche Zweifel an der Zweckmäßigkeit und Legitimation der Regelung rechtfertigt. Andererseits hat der Gesetzgeber jedoch richtigerweise – wie unter anderen auch von dem Verband der europäischen Verteilnetzbetreiber GEODE im Gesetzgebungsverfahren gefordert – auf die von Bundesrat und BKartA geforderte Ausdehnung des § 29 GWB auf die Wärmeversorgung verzichtet. Hier verbleibt es bei der allgemeinen Missbrauchsaufsicht nach § 19 GWB.

Für die kartellrechtliche Missbrauchsaufsicht über die Trinkwasserversorgung ergeben sich zwei wesentliche Änderungen. Zum einen geht es um die so genannte verschärfte Missbrauchsaufsicht, bei der die Kartellbehörden leichter Verfahren einleiten können und die Unternehmen schärferen Rechtfertigungs- und Beweislasten unterliegen (§ 103 GWB 1990). Hier wird das Prinzip der so genannten Kostenkontrolle eingeführt. Zukünftig können die Kartellbehörden Wasserpreise ohne einen Vergleich mit anderen Wasserversorgungsunternehmen in Bezug auf die dahinter stehenden Kosten überprüfen. Nach § 31 Abs. 4 Nr. 3 GWB n. F. dürfen die Entgelte die Kosten nicht in unangemessener Weise überschreiten, wobei nur die Kosten einer rationellen Betriebsführung anerkennungsfähig sind. Darüber hinaus können die Kartellbehörden die Verfahren der verschärften Missbrauchsaufsicht (§ 103 GWB 1990 bzw. § 31 GWB n. F.) auch durch so genannte Verpflichtungszusagen beenden, d. h. praktisch indem sie sich mit dem betroffenen Unternehmen einigen. Bis auf redaktionelle und sonstige geringfügige materiell-rechtliche Änderungen bleiben aber die Vorschriften der verschärften Missbrauchsaufsicht für die Trinkwasserversorgung durch die Novelle unverändert und werden nunmehr vollständig in das GWB integriert.

Die Wasserversorgung insgesamt, aber auch alle anderen, Gebühren erhebenden öffentlich-rechtliche Unternehmen, werden erleichtert sein, dass 130 Abs. 1 GWB n. F. klarstellt: Öffentlich-rechtliche Gebühren und Beiträge können in keinem Fall kartellrechtlich kontrolliert werden. Auch wenn dies an sich der herrschenden Meinung schon heute entspricht, so hatten doch das BKartA und vor allem auch der BGH (wir berichteten) in letzter Zeit verstärkt für eine solche Kontrolle plädiert. Klargestellt wird durch § 31 Abs. 5 GWB n. F. nunmehr auch, dass im Rahmen der Missbrauchskontrolle im Bereich der Wasserversorgung keine Durchleitungsansprüche ermöglicht werden.

Fazit

Die nach langem Zögern nun verabschiedete GWB-Novelle ist in weiten Teilen zu begrüßen. Einige Regelungen, wie die stärkere Angleichung an das europäische Recht, sind schon bei der Novelle 2005 aus gutem Grund diskutiert worden. Die Novelle sorgt auch für eine sinnvolle Beschränkung immer wieder anzutreffenden ordnungspolitischen Eifers: Gebühren sind genuin öffentlich-rechtliche Entgelte, zu deren Kontrolle die Kartellbehörden nicht geeignet sind. Auch der bisherigen Praxis des BKartA, bei einer kommunalen Gebietsreform die damit einhergehende Zusammenlegung von öffentlichen Einrichtungen und Betrieben der Fusionskontrolle zu unterziehen, wird zukünftig zu Recht ein Riegel vorgeschoben.

Ansprechpartner: Prof. Dr. Christian Theobald/Dr. Ines Zenke/Dr. Peter Gussone/Tigran Heymann

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Kommunale Zweckverbände dürfen Rückstellungen für Kostenüberdeckungen bilden. Dies hat der Bundesfinanzhof (BFH) am 6.2.2013 (Az. I R 62/11, veröffentlicht am 15.5.2013) grundsätzlich anerkannt. Die Entscheidung könnte auch für Netzbetreiber relevant werden.

Geklagt hatte ein Zweckverband verschiedener Städte und Gemeinden, der als Anstalt des öffentlichen Rechts organisiert war. Er hat die Aufgabe der Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung und erhob dafür nach dem Sächsischen Kommunalabgabengesetz (SächsKAG) Gebühren. Dieses sieht unter anderem vor, dass die Kosten bei der Gebührenbemessung in einem mehrjährigen Zeitraum berücksichtigt werden können, der jedoch höchstens fünf Jahre umfassen soll. Dabei sind Kostenüberdeckungen, die sich am Ende des Bemessungszeitraumes ergeben, innerhalb der folgenden fünf Jahre auszugleichen. Für die Jahre 2003 bis 2006 bildete der Kläger jeweils Rückstellungen für sich ergebende Überdeckungen, die das Finanzamt nicht anerkannte. Auch das Finanzgericht wies die entsprechende Klage ab.

Der BFH sah dies indessen anders, und zwar aus folgenden Gründen:

Wenn eine Kostenüberdeckung dadurch ausgeglichen wird, dass in der Folgeperiode die Preise entsprechend kalkuliert werden, dann handelt es sich dabei um eine rückstellungsfähige ungewisse Verbindlichkeit. Denn das Vermögen des Schuldners wird in diesem Fall zweifellos aktuell wirtschaftlich belastet, sofern der Betrieb, der die zukünftigen Einnahmen und Gewinne erwirtschaftet, mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit für die Dauer der Ausgleichperiode aufrechterhalten und damit die Ausgleichsverpflichtung realisiert wird.

Das Finanzgericht wird jetzt klären müssen, wie hoch die Rückstellung anzusetzen und ob sie nur zum Ende der Preiskalkulationsperiode oder mit entsprechenden Teilbeträgen in jedem Streitjahr zu berücksichtigen ist.

Folgen für Mehrerlösabschöpfung & Co.

Angesichts der Urteilsbegründung stellt sich die Frage, ob und wie sich dieser Streitfall auf netzentgeltkalkulatorische Rückstellungen auswirken könnte. Drei Varianten wären hier vorstellbar:

• Mehrerlösabschöpfung, vgl. BGH-Urteil vom 14.8.2008
• Periodenübergreifende Saldierung, § 11 StromNEV bzw. § 10 GasNEV
• Regulierungskonto, § 5 ARegV

Insbesondere für die Mehrerlösabschöpfung und die Periodenübergreifende Saldierung hat die Finanzverwaltung explizit klargestellt, dass sie Rückstellungen für diese Sachverhalte nicht anerkennt. Im Rahmen von Betriebsprüfungen wird dies auch so umgesetzt. Für Rückstellungen auf Grund von Überdeckungen aus dem Regulierungskonto dürfte das gleiche gelten.

Die Frage ist aber, ob dies auch vor dem BFH Bestand haben wird. Denn dessen Überlegungen scheinen durchaus übertragbar zu sein auf die Situation von Netzbetreibern. Sowohl die Art der periodenübergreifenden Gutbringung von Kostenüberdeckungen als auch die wirtschaftlichen Auswirkungen entsprechen bei den drei genannten netzentgeltkalkulatorischen Regelungen grundsätzlich dem Sachverhalt in dem vom BFH entschiedenen Verfahren. Insoweit besteht begründete Hoffnung, dass der BFH entsprechende Rückstellungen auch grundsätzlich anerkennen wird.

Unklar bleibt, zu welchem Zeitpunkt eine solche Anerkennung in Betracht käme. Für jedes Geschäftsjahr oder erst am Ende der jeweiligen Kalkulations-/Regulierungsperiode?

Bei der Mehrerlösabschöpfung stellt sich darüber hinaus die Frage, wann die öffentlich-rechtliche Verpflichtung bestanden hat. Die Finanzverwaltung könnte sich hier auf den Standpunkt stellen, dass dies erst mit Vorliegen eines entsprechenden behördlichen Bescheides der Fall war; dies wird in der Regel nicht vor 2009 gewesen sein.

Dass die Finanzverwaltung auf Grund des aktuellen Urteils auch ohne spezifische Anweisung des BFH einlenken wird, scheint indes nicht zu erwarten zu sein.

Ansprechpartner: Jürgen Gold/Udo Glusa/Bernhard Groth

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Nach Nordrhein-Westfalen ist Baden-Württemberg das zweite Flächenland, das sich ein eigenes Klimaschutzgesetz gibt. Am 7.5.2013 hat die baden-württembergische Landesregierung einen Entwurf dazu in den Landtag eingebracht. Das Gesetz soll einen Beitrag zum Klimaschutz und der nachhaltigen Energieversorgung leisten. Die erste Lesung fand am 15.5.2013 statt.

Im Kern des Gesetzesentwurfs stehen Ziele für die Reduktion von Treibhausgasemissionen. Der Gesetzesentwurf sieht – angelehnt an bekannte Größen - vor, dass diese in Baden-Württemberg bis 2020 um 20 Prozent und bis 2050 um 90 Prozent reduziert werden sollen (Referenzwert zu 1990). Anders als im nordrhein-westfälischen Klimaschutzgesetz sind diese Ziele für die baden-württembergische Landesregierung allerdings nicht als gesetzliche Verpflichtung, sondern lediglich als „Soll-Vorschrift“ konzipiert, von der gegebenenfalls abgewichen werden kann.

Der Gesetzesentwurf richtet sich vornehmlich an die „öffentliche Hand“, also zum Beispiel das Land, die Bezirksregierungen oder die Gemeinden und Gemeindeverbände.

Nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 fallen darüber hinaus auch Körperschaften, Personenvereinigungen oder Vermögensmassen des Privatrechts unter die Definition der „öffentlichen Hand“, wenn zum Beispiel das Land oder eine Gemeinde an einer Körperschaft mittelbar oder unmittelbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals bzw. der mit den Anteilen verbundenen Stimmrechte innehat oder mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans bestellen kann.

Damit würden grundsätzlich auch kommunale Unternehmen in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen. Allerdings sieht der Gesetzesentwurf für diese „öffentlichen Unternehmen“ – anders als das Klimaschutzgesetz Nordrhein-Westfalen – eine Ausnahmeregelung vor. Nach § 3 Abs. 2 Satz 2 sind solche öffentlichen Unternehmen ausgenommen, die Dienstleistungen im freien Wettbewerb mit privaten Unternehmen erbringen. Laut Gesetzesbegründung sollen dadurch zum Beispiel Stadtwerke und kommunale Wohnungsunternehmen von den Vorgaben des Klimaschutzgesetzes verschont bleiben. Damit wird die besondere Situation kommunaler (Energieversorgungs-)Unternehmen berücksichtigt, für die sich verpflichtende Vorgaben eines Klimaschutzgesetzes schnell als Wettbewerbsnachteil gegenüber privaten Wettbewerbern oder kommunalen Unternehmen aus anderen Bundesländern erweisen könnten.

Darüber hinaus richtet sich das Klimaschutzgesetz auch an die Wirtschaft und Verbraucher in Baden-Württemberg. So sieht der Gesetzesentwurf in § 8 Abs. 1 eine „allgemeine Verpflichtung zum Klimaschutz“ für Jedermann vor. Anders als dieser Wortlaut vermuten lässt, spricht § 8 Abs. 1 des Gesetzesentwurfs jedoch keine gesetzliche Verpflichtung aus, sondern formuliert eine allgemeine Aufforderung, nach den eigenen Möglichkeiten zur Verwirklichung der Klimaschutzziele des Gesetzes beizutragen.

Integriertes Energie- und Klimaschutzkonzept

Der Entwurf des Klimaschutzgesetzes setzt nicht nur Ziele, sondern enthält auch Markpfosten für den Weg, auf dem sie erreicht werden sollen. Eine zentrale Rolle nimmt dabei das Integrierte Energie- und Klimaschutzkonzept (IEKK) ein. Das IEKK soll unter anderem wesentliche Ziele, Strategien und Maßnahmen zur Erreichung der Klimaschutzziele benennen und noch 2013 durch die Landesregierung erstmals beschlossen werden. Es soll der Landesregierung dann als Entscheidungsgrundlage für das Erreichen der Klimaschutzziele dienen.

Für unterschiedliche Sektoren wie zum Beispiel Stromerzeugung, Verkehr, Gewerbe, Landwirtschaft, Industrie und Privathaushalte soll das IEKK konkrete Minderungsziele für Treibhausgasemissionen benennen sowie Handlungsbereiche zu deren Erreichung ausweisen (zum Beispiel Energieeinsparung, Erhöhung der Energieeffizienz, usw.). Schließlich soll es Strategien und Maßnahmen benennen, um Klimaschutzziele zu erreichen.

Während das Klimaschutzgesetz Nordrhein-Westfalen unter anderem auch Gemeinden und kommunale Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen zur Aufstellung eigener Klimaschutzkonzepte verpflichtet, ist es in Baden-Württemberg allein Aufgabe der Landesregierung das IEKK aufzustellen und fortzuschreiben.

Weiterhin setzt der Gesetzesentwurf das Ziel, die Landesverwaltung bis zum Jahr 2040 weitgehend klimaneutral zu organisieren. Dazu soll die Landesregierung ein Konzept verabschieden, das auch Hochschulen, Behörden und sonstige Landeseinrichtungen ohne eigene Rechtspersönlichkeit umfassen soll. Auch hier findet sich jedoch eine Ausnahmeregelung für solche Einrichtungen des Landes, die Dienstleistungen im freien Wettbewerb mit Privaten erbringen oder bei denen ein „begründeter Ausnahmefall“ besteht.

Der Entwurf des Klimaschutzgesetzes sieht schließlich auch Änderungen des Landesplanungsgesetzes Baden-Württemberg (LPlG) vor. Diese betreffen maßgeblich die Regelung des § 11 LPlG zu Form und Inhalt der Regionalpläne und sollen sicherstellen, dass bei deren Aufstellung die Vorgaben des Klimaschutzgesetzes, des IEKK und der Anpassungsstrategien berücksichtigt werden.

Wenig Konkretes, kaum Verbindliches

Der Entwurf eines Klimaschutzgesetzes für das Land Baden-Württemberg bleibt an vielen Stellen allgemein. Am greifbarsten sind noch die Klimaschutzziele der Landesregierung. Im Übrigen beschränkt sich das Gesetz darauf, Instrumente für die künftige Umsetzung der Klimaschutz- und Energiepolitik in Baden-Württemberg zu benennen, wie zum Beispiel das IEKK oder die Konzepte der Landesregierung zu Anpassungsstrategien und –maßnahmen bezüglich der Auswirkungen des Klimawandels.

Anders als das Klimaschutzgesetz Nordrhein-Westfalen ist der baden-württembergische Gesetzesentwurf größtenteils (rechtlich) unverbindlich. Die Treibhausgasemissionsreduktionsziele sind für die Landesregierung (bislang) nicht gesetzlich verpflichtend. Die Landesregierung nimmt insoweit – genau wie die Gemeinden und Gemeindeverbände – lediglich eine „Vorbildfunktion“ im Bereich des Klimaschutzes ein. Auch sieht der Gesetzesentwurf keine Verordnungsermächtigung der Landesregierung vor, um bestimmte Vorgaben zum Beispiel des IEKK rechtlich verbindlich zu machen. Es bleibt abzuwarten, ob der derzeit mit dem Gesetz befasste Ausschuss für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft des baden-württembergischen Landtages daran noch etwas ändern will.

Ansprechpartner: Axel Kafka/Stefan Missling/Julian Heß

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Damit die Energiewende gelingt, soll die Offshore-Windenergie ausgebaut werden. Daran arbeiten zurzeit viele Ingenieure und Arbeiter vor Ort im offenen Meer und installieren in großen Höhen bei teilweise widrigem Wetter Offshore-Windräder. Tausende Anlagen in Nord- und Ostsee sollen künftig sauberen, regenerativen Strom erzeugen und damit das Festland versorgen. Diese Windparks müssen in ihrer Betriebsphase gewartet werden. Schätzungsweise arbeiten dann mehr als 1.000 Ingenieure und Arbeitnehmer in den Meeren vor Deutschlands Küsten. Dass diese Arbeitsplätze erhebliche Verletzungsrisiken bergen, hat sich bereits gezeigt. Bei mehreren tragischen Unfällen wurden Arbeiter schwer verletzt oder kamen sogar ums Leben. Hinzu kommt, dass professionelle Rettung auf hoher See häufig nicht unmittelbar verfügbar ist, da Rettungskräfte erst vom Festland aus zum Unfallort geflogen oder gefahren werden müssen.

Anlagenbetreiber, Genehmigungsbehörden und Rettungsorganisationen haben hierauf reagiert. So enthalten Genehmigungen zur Errichtung von Windparks schon jetzt umfangreiche Nebenbestimmungen für die Notfallversorgung auf See. Die Deutsche Gesellschaft zur Rettung Schiffbrüchiger (DGzRS) plant eine Leitstelle für Offshore-Notfälle einzurichten, die ‑ ähnlich wie der Notruf 112 an Land ‑ alle Offshore-Rettungsmaßnahmen koordinieren soll. Eine Gruppe aus Berufsgenossenschaften, Krankenhäusern und privaten Rettungsorganisationen erarbeitet außerdem seit Frühjahr 2012 in dem auf drei Jahre angelegten Forschungsprojekt „Rettungskette Offshore Wind“ ein umfassendes Unfallschutz- und Rettungskonzept. Das Ziel des Forschungsprojektes ist es, eine Rettungskette weit vor der Küste aufzubauen, die genauso einfach und zuverlässig funktioniert wie an Land.

Bislang lief die Notfallversorgung verunglückter Offshore-Arbeiter im Großen und Ganzen gut, was vor allem dem Pragmatismus aller Beteiligten geschuldet ist. Tatsächlich sind aber zahlreiche rechtliche Fragen noch ungeklärt:

Die Unklarheiten beginnen bereits bei der Frage, wer wofür genau zuständig ist, Anlagenbetreiber oder staatliche Rettungsstellen. Wer hat in welchem Umfang die Rettungskette zu organisieren, wenn ein Arbeiter auf einer Offshore-Anlage verunglückt? An Land regeln die Rettungsdienstgesetze der einzelnen Bundesländer, in welchem Umfang die Kommunen und/oder private Träger Rettungsdienstleistungen bereitstellen müssen. Diese gelten auch im Küstenmeer, bis zur Grenze von 12 Seemeilen vor der deutschen Küste. Entsprechende gesetzliche Regelungen gibt es für den Offshore-Bereich in der Ausschließlichen Wirtschaftszone (AWZ), der hinter der 12 Seemeilenzone beginnt, aber nicht. Hier sieht lediglich das Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) vor, dass der Arbeitgeber die erforderlichen Schutzmaßnahmen treffen muss, um Schaden von den Arbeitnehmern abzuwehren. Insofern wäre eine Konkretisierung der speziell für den Offshore-Bereich erforderlichen Unfallverhütungsmaßnahmen wünschenswert.

Ebenso wenig ist geklärt, wer letztlich die Rettungsleistung (z.B. Anfahrt mit einem Schiff oder Lufttransport mit einem Hubschrauber) erbringen soll und wo hierfür welche Kapazitäten vorgehalten werden müssen. Unter Umständen sind einzelne Windparks auch schneller durch Helfer aus Nachbarstaaten (insbesondere Dänemark und den Niederlanden) zu erreichen. Auch für diese grenzüberschreitenden Rettungseinsätze fehlen klare Regelungen. Hier wären Staatsverträge oder  privatrechtliche Vereinbarungen zwischen den verantwortlichen Unternehmen sinnvoll. Staatsverträge setzen aber voraus, dass die Bundesrepublik Deutschland ihre staatliche Daseinsvorsorge in der AZW definiert.

Ungeklärt sind auch die Notfallkompetenzen und Haftung von Rettungskräften und Ersthelfern, wenn diese offshore zur Rettung eines Verunglückten tätig werden.

Die Unsicherheit entsteht dadurch, dass Gesetze, die für die Rettung an Land gelten, in der AWZ nicht gelten, da diese nicht zum Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland gehört. Wünschenswert wäre ein gesetzlicher Rahmen, der für die auf den Offshore-Windenergieanlagen tätigen Techniker Rechtsicherheit schafft und dem sie entnehmen können, wie sie sich im Falle eines Unfalls verhalten können. Ferner ist nicht geklärt, welche Anforderungen an Ausbildung und Ausstattung der Ersthelfer zu stellen ist und wie sie ggf. von Land aus Unterstützung bekommen können.

Fazit: Je mehr die AWZ durch Offshore-Windenergieanlagen genutzt wird, desto dringlicher wird es, einen Rahmen zu schaffen, der die Rettung vor Ort auf verlässliche rechtliche Füße stellt.

Ansprechpartner: Jörg Kuhbier/Dr. Ursula Prall/Ilka Hoffmann

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Vor fast sechs Monaten hat der Bundesgerichtshof (BGH) seine Entscheidung im Fall „GAG Ahrensburg“ verkündet (Beschluss v. 6.11.2012, Az. KVR 54/11). Doch was genau daraus folgt, ist erst jetzt erkennbar. Denn jetzt hat er die Begründung dazu nachgereicht. Und die zeigt, dass sich vor allem Netzbetreiber – und in diesem Zuge ggf. auch Kommunen -  auf eine Welle von Konzessionsabgaben-Rückforderungen einzustellen haben.

Im Mittelpunkt der Entscheidung steht die seit Jahren schwelende Streitfrage, wie die Konzessionsabgaben für Gaslieferungen durchleitender Drittlieferanten zu bemessen sind: Darf der Netzbetreiber die höhere Abgabe für Tarifkunden ansetzen oder nur die auf 0,03 Cent pro KWh beschränkte Abgabe für Sondervertragskunden? Das Bundeskartellamt (BKartA) hatte gegen die GAG Ahrensburg GmbH verfügt, für solche Lieferungen maximal die Konzessionsabgabe für Sondervertragskunden in Höhe von 0,03 ct/kWh anzusetzen (BKartA, Beschluss v. 16.9.2009, B 10-11/09). Das Amt vermutete hinter dieser Praxis eine Behinderung des Wettbewerbs um Haushaltskunden im Gas. Im Beschwerdeverfahren hat nun der BGH die Rechtsbeschwerde der GAG Ahrensburg per Beschluss zurückgewiesen.

Im Ergebnis hat der BGH die materielle Rechtsfrage dahingehend entschieden, dass für Gaslieferungen Dritter stets nur die im Konzessionsvertrag vereinbarte und nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 KAV beschränkte Sonderkunden-Konzessionsabgabe in Höhe von max. 0,03 Cent/kWh erhoben und auf den Netznutzer umgelegt werden darf. Nach Auffassung des BGH entscheidet die Natur des Liefervertrags als Tarif- oder Sondervertragskundenverhältnis, welcher Konzessionsabgabensatz anzuwenden ist. Dies gelte auch dann, wenn der Netzbetreiber bzw. der mit diesem assoziierte Vertrieb eigenen Gaskunden nur Tarifverträge anbietet. Zwar überzeugt die Argumentation des BGH zum Teil inhaltlich wenig, da in dessen Auslegung die Regelung des insofern maßgeblichen § 2 Abs. 6 KAV faktisch leerläuft. Dennoch kommt dem Beschluss des BGH tatsächlich umfassender Präzedenzfallcharakter zu, was die Rechtsfrage betrifft, wie Gaskonzessionsabgaben in Durchleitungsfällen zu bemessen sind.

Anders als noch die Vorinstanz, das OLG Düsseldorf (wir berichteten), hält der BGH §§ 19, 20 GWB für anwendbar und das BKartA somit für zuständig, gegen die Erhebung von überhöhten Konzessionsabgaben durch den Netzbetreiber vorzugehen, wenn dieser – wie vorliegend die GAG – eine „wirtschaftliche Einheit“ mit der Gemeinde bildet. In diesem Fall könnten Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb erheblichen Weise beeinträchtigt sein und insoweit ein Behinderungsmissbrauch i. S. d. § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB vorliegen.

Die Entscheidung des BGH wirkt sich sowohl auf bisher abgerechnete Gaskonzessionsabgaben als auch auf die zukünftige Abrechnungspraxis gegenüber Dritten bzw. die Ermittlung von Vertriebspreisen aus. Dabei ist zwischen den beiden Marktrollen zu unterscheiden: Netzbetreiber einerseits und Vertriebe andererseits.

Netzbetreiber vor einer Welle von Rückforderungsansprüchen

Was die Netzbetreiber betrifft, so müssen sie nach Veröffentlichung der Entscheidungsgründe mit Rückforderungs- oder Rechnungskorrekturbegehren einer Vielzahl von Transportkunden rechnen, wenn in der Vergangenheit gegenüber Drittlieferanten die hohe Tarifkundenkonzessionsabgabe abgerechnet wurde. Bei der Bewertung sind insbesondere die mit den jeweiligen Transportkunden bestehenden vertraglichen Bindungen im Speziellen und die Regelungen des Bereicherungsrechts im Allgemeinen maßgeblich.

Vor einer Rückzahlung ist zunächst aber im Einzelfall zu prüfen, ob die Rückforderungsbegehren jeweils korrekt geltend gemacht und beziffert wurden und ob sie gegenüber dem Netzbetreiber durchsetzbar sind. Außerdem muss man die Verjährung im Auge behalten. Auch die Kommunen als letztlich wirtschaftlich von der Konzessionsabgabe Begünstigte müssen sich nach der veröffentlichten Entscheidung des BGH darauf einstellen, dass im Zuge der Rückabwicklung von Gaskonzessionsabgaben seitens der Netzbetreiber bzw. Konzessionsvertragspartner ihnen gegenüber Rückzahlungsansprüche geltend gemacht werden.

Das Gleiche gilt, mutatis mutandis, auch im Verhältnis zwischen Lieferant und Endkunden: Es ist vor dem Hintergrund der BGH-Entscheidung wahrscheinlich, dass auch Endkunden mit Rückzahlungsforderungen auf ihre Lieferanten zugehen, die ihrerseits ggf. überhöhte Konzessionsabgaben entrichtet haben. Auch insoweit sollte aber sorgfältig geprüft werden, ob überhaupt und in welcher Höhe ein Anspruch des Kunden besteht. Dabei ist u. a. auch zu unterscheiden, ob die Konzessionsabgabe separat ausgewiesen und an den Kunden weitergegeben wurde oder ob die Konzessionsabgabe in einen Komplettpreis eingepreist wurde. Komplettpreise dürften von der BGH-Entscheidung unberührt bleiben, da sich der Kunde verpflichtet hat, den vertraglich vereinbarten Komplettpreis zu bezahlen. In diesem Komplettpreis ist die Konzessionsabgabe eingepreist und zwar unabhängig von deren konkreter Höhe. Das Risiko (aber auch die Vorteile) einer nachträglichen Änderung einzelner Kalkulationsposten trägt also der Lieferant. Allerdings muss für die künftige Preiskalkulation beachtet werden, dass sich aus den regelmäßig vereinbarten einseitigen Preisanpassungsklauseln die Verpflichtung des Lieferanten ergibt, Kostensenkungen an den Kunden weiterzugeben. Verringert sich also künftig die Höhe der vom Lieferanten an den Netzbetreiber abzuführenden Konzessionsabgabe, muss dies im Rahmen zukünftiger Preisanpassung als kostensenkendes Element berücksichtigt werden.

Fest steht: Mit der vom BKartA vertretenen (wir berichteten) und vom BGH nun bestätigten Auslegung des § 2 Abs. 6 KAV wird das Gaskonzessionsabgabenaufkommen der Städte und Gemeinden – entgegen der ursprünglichen Intention des Gesetzgebers – schwinden. Hier sind die Kommunen bzw. die kommunalen Spitzenverbände gefragt, eine Novellierung der dringend „renovierungsbedürftigen“ KAV durch den Gesetz- und Verordnungsgeber anzustoßen.

Ansprechpartner: Prof. Dr. Christian Theobald/Astrid Meyer-Hetling/Dennis Tischmacher

Ansprechpartner Lieferantenvertrag: Dr. Olaf Däuper/Dr. Erik Ahnis

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Schlechte Nachrichten für Straßenräuber: Auch in Zukunft werden sich die Kommunen leisten können, ihre Straßen hell und gründlich auszuleuchten und so auch nachts lichtscheue Gestalten fernzuhalten. Dafür sorgt ein Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs vom 24.4.2013 (Az. VIII ZR 88/12).

In dem entschiedenen Fall ging es um die Frage, wie viel KWK-Umlage eine Stadt für ihr Straßenbeleuchtungsnetz zahlen muss. Dafür kommt es auf die Zahl der Abnahmestellen an (§ 9 Abs. 7 Satz 2 KWKG). Mit dem Urteil wurde die Revision gegen das Urteil des OLG Düsseldorf vom 8.2.2012 (wir berichteten) zurückgewiesen. Damit ist endgültig geklärt, dass das gesamte Straßenbeleuchtungsnetz einer Stadt nur eine einzige Abnahmestelle darstellt. Das bedeutet, dass der Stadt für den Straßenbeleuchtungs-Strom jenseits von 100.000 kWh/a nur eine KWK-Umlage von 0,05 ct/kWh (im Jahr 2013: 0,06 ct/kWh) in Rechnung gestellt werden darf, statt einer allgemeinen KWK-Umlage von zum Beispiel 0,314 ct/kWh in 2006 oder 0,249 ct/kWh in 2007 oder 0,126 ct/kWh in 2013.

Im Fall der beklagten Stadt gibt es ca. 500 Verknüpfungen vom Stromnetz zum Straßenbeleuchtungsnetz. An diesen Verknüpfungspunkten fließt jeweils eine Strommenge von weniger als 100.000 kWh/a. Der klagende Übertragungsnetzbetreiber meinte, diese Verknüpfungspunkte seien die maßgeblichen „Abnahmestellen“. Eine zusammenfassende Betrachtung dieser 500 Abnahmestellen sei nicht zulässig, weil das Straßenbeleuchtungsnetz nicht ringförmig physikalisch verbunden sei, sondern strahlenförmig vom Stromnetz abzweige. Außerdem scheide die Gesamtbetrachtung eines ganzen Stadtgebietes aus, weil die Privilegierung in § 9 Abs. 7 Satz 2 KWKG sonst uferlos würde.

Diese Auffassung hat den Bundesgerichtshof (BGH) genauso wenig wie die Vorinstanzen überzeugt. Entscheidend für eine Gesamtbetrachtung sei allein ein räumlich-funktionaler Zusammenhang, der bei den Straßenbeleuchtungsanlagen einer Stadt gegeben ist. Nicht umsonst hätten die Regulierungsbehörden die Straßenbeleuchtung stets als insgesamt nur eine Abnahmestelle gewertet. Die neue Definition der Abnahmestelle in § 41 Abs. 4 EEG 2012 sei für die aus dem Jahr 2002 stammende Regelung in § 9 Abs. 7 Satz 2 KWKG nicht maßgeblich.

Das Grundsatzurteil hat einerseits Auswirkungen für eine Vielzahl von Städten und ist andererseits auch für weitere Umlagen maßgeblich, für die die Regelungen nach § 9 Abs. 7 Satz 2 KWKG entsprechend gelten, nämlich die Offshore-Umlage und die Umlage für Sondernetzentgelte nach § 19 Abs. 2 StromNEV, auch wenn dabei eine Grenze von 1 Mio. kWh/a vorgesehen ist.

Hätte der BGH die Frage anders entschieden, hätte das für zahlreiche Nachberechnungen gesorgt und viele Folgefragen hervorgerufen. Aber auch unabhängig von diesem Streit gibt es für den Strom zur Straßenbeleuchtung im Hinblick auf die Stromsteuer und die EEG-Umlage genügend „Baustellen“, so dass der ein oder andere Straßenräuber vielleicht doch schon wieder Hoffnungen hegt …

Ansprechpartner: Oliver Eifertinger/Roman Ringwald/Klaus-Peter Schönrock

Anlässlich der 18. BBH-Energiekonferenz am 24.4.2013 in Hamburg hatten wir die Gelegenheit, vorab ein Interview mit Olaf Scholz, dem Ersten Bürgermeister der Freien und Hansestadt Hamburg, zu führen.

Energieblog: Herr Bürgermeister, eine der größten Herausforderungen der nächsten Jahre wird der Ausbau der Netzinfrastruktur sein. Darin sind sich Politik und Wirtschaft weitestgehend einig. Uneinigkeit besteht allerdings darin, in welche Netze investiert werden soll: in die Übertragungsnetze, die den Strom vom Norden in den Süden der Republik transportieren sollen, oder in die regionalen Verteilnetze. Das eine Lager argumentiert mit dem hohen Stromerzeugungspotential im Norden durch On- und Offshore, das andere mit der räumlichen Nähe zwischen Erzeugung und Verbrauch. Auf welcher Ebene muss der Netzausbau primär stattfinden und welche Rolle spielt die Entwicklung von intelligenten Netzen hierbei?

Olaf Scholz: Der Ausbau der Übertragungsnetze muss Priorität haben. Für den Industriestandort Deutschland ist dies von existenzieller Bedeutung. Und es stimmt: Der an den Küsten des Landes produzierte Windstrom muss in den Westen und Süden der Republik geleitet werden. Die dazu erforderlichen Leitungen müssen zu einem großen Teil erst noch gebaut werden. Das ist eine immense Herausforderung. Unser Land sollte vorbereitet sein, wenn die letzten Atomkraftwerke vom Netz gehen. Deshalb darf die Energiewende nicht scheitern. Leider hat die Bundesregierung hier nicht überzeugt. Die Politik muss zum Beispiel dafür sorgen, dass die Unternehmen, die sich im Bereich der Energiewende engagieren, Planungs- und Investitionssicherheit haben. Sonst kommt der Netzausbau nicht voran. Intelligente Stromverteilungsnetze spielen bei der Energieversorgung der Zukunft eine wichtige Rolle. Weil sich die Struktur der Energieerzeugung ändert – und unter anderem auch viele dezentrale, kleinere Einheiten entstehen – müssen die Netze intelligent werden, damit die Stromversorgung gesichert und die Stabilität aufrechterhalten werden kann.

Energieblog: Aktuell ist bundesweit ein Trend festzustellen, den Betrieb von Strom- und Gasnetzen aus der Privatwirtschaft in die kommunale Verwaltung zurückzuführen. Ist dieser Trend zur Rekommunalisierung Fluch oder Segen für die Kommunen?

Olaf Scholz: Es fällt schwer, allgemeingültige Bewertungen abzugeben, weil die Kommunen unterschiedliche Voraussetzungen mitbringen und man die Lage jeweils individuell beurteilen muss. Klar ist, dass mit einer Übernahme der Verteilnetze für jede Stadt und jede Gemeinde unternehmerische Risiken verbunden sind. Werden die Netze in öffentlicher Hand betrieben, dann benötigt die Kommune das technische und betriebswirtschaftliche Know-how, um damit erfolgreich sein zu können. In manchen Fällen kann es sein, dass private Unternehmen dazu besser imstande sind, oder dass es sinnvoll ist, Kooperationen einzugehen. Hamburg hat sich jetzt mit 25,1 Prozent an den Netzgesellschaften für Strom und Gas beteiligt und sich weitgehende Rechte zusichern lassen: Die Investitionen werden im Einvernehmen mit der Stadt festgelegt und die Stadt erhält eine Dividendengarantie.

Energieblog: Im Zuge der Energiewende ändert sich auch die deutsche Energielandschaft: weg von der zentralen Energieerzeugung durch Großkraftwerke hin zur dezentralen Einspeisung regenerativ erzeugter Energie. An dieser können sich die Bürger beteiligen – in der Diskussion sind auch Beteiligungen an Netzen. Sehen Sie einen Zusammenhang zwischen diesen Optionen und der wachsenden Unterstützung in der Bevölkerung, wenn es um den Rückkauf der Netze geht?

Olaf Scholz: Ich kann mir nicht vorstellen, dass es eine ausreichende Nachfrage nach solchen privaten Netzbeteiligungen gibt. In Hamburg ginge es immerhin um 2 Milliarden Euro, die aufgebracht werden müssten. Es ist zu bezweifeln, dass ein solches Anlagemodell funktioniert.

Energieblog: Im September entscheiden die Hamburger per Volksentscheid darüber, ob die Stadt die Energienetze zurückkauft und den Netzbetrieb zukünftig in die eigenen Hände nimmt. Der Kaufpreis liegt – Sie erwähnten es schon – bei stolzen 2 Milliarden Euro. Auf der anderen Seite bringt der Netzbetrieb aber auch sichere Renditen mit sich. Würde sich die Investition nicht für Hamburg lohnen?

Olaf Scholz: Und das wäre noch nicht alles: Sämtliche Investitionen in Instandhaltung und Umbau der Netze müssten durch die Stadt Hamburg finanziert werden. Das gesamte unternehmerische Risiko läge bei einem solchen Modell allein bei uns. Durch die vereinbarten Garantiedividenden hat die Stadt Hamburg feste Einnahmen und minimiert dadurch dieses Risiko. Die Forderung nach einer vollständigen Verstaatlichung birgt außerdem hohe rechtliche Risiken. Wir müssten langwierige Gerichtsverfahren mit offenem Ausgang abwarten.

Energieblog: Sie haben sich gegen eine komplette Übernahme der Strom-, Gas- und Fernwärmenetze ausgesprochen, sondern für einen strategischen Anteil von 25,1 Prozent entschieden. Wie sichern Sie dadurch den Einfluss der Stadt auf den Netzbetrieb und die Netzinvestitionen?

Olaf Scholz: Mit den Energienetzen allein – also den Rohren und Kabeln – gelingt die Energiewende nicht. Der bloße Besitz der Netze verschafft noch keinen Einfluss auf die Art der Energieerzeugung in den Kraftwerken, die diese speisen. Jeder Netzbetreiber ist dazu verpflichtet, jeden Strom durchzuleiten – ganz gleich, wie er erzeugt wurde. Mit der Kooperation, die Hamburg mit den Energieversorgern eingegangen ist, bestimmen wir über die Art der Energieerzeugung mit. Die Verträge über die gemeinsamen Netzgesellschaften beinhalten auch den Bau eines Innovationskraftwerkes und die Errichtung von Speicherkapazitäten für Erneuerbare Energie. Insgesamt werden Investitionen von 1,6 Milliarden Euro ausgelöst. So bringen wir die Energiewende voran.

Energieblog: Hamburg ist ein Industrie- und Handelszentrum mit einem hohen Energieverbrauch. Wie meistert die Hansestadt die Energiewende, ohne dass die Lichter ausgehen? Wo liegen die größten Herausforderungen der nächsten Jahre?

Olaf Scholz: Wir lassen bereits neue Technologien für die Speicherung von Energie aus Windkraftanlagen zum Einsatz kommen. Hamburg wird die Stadt mit den größten Speicherkapazitäten werden. Gemeinsam mit E.ON Hanse bauen wir eine der modernsten Power-to-Gas-Anlagen weltweit. Mit dem hohen Energiebedarf der Industrie und mit seiner geografischen Lage in der Nähe der windreichen Küsten und künftigen Offshore-Anlagen ist Hamburg der ideale Standort dafür. Mit Vattenfall haben wir den Bau von Wärmespeichern in Tiefstack und beim neuen Gas- und Dampfturbinenkraftwerk Wedel festgelegt. Dort wird Windstrom für die Fernwärme genutzt.

Energieblog: Herr Bürgermeister, wir danken Ihnen sehr herzlich für das Gespräch.

Dieses Interview führten Jörg Kuhbier und Dr. Ines Zenke.

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Der Bundestagswahlkampf steht bevor, und eins der heißen Themen könnte das Schlagwort „Energiearmut“ sein. Wer vor dem Wahlvolk mit Kritik gegen die Energiewende punkten möchte, stellt das Kostenproblem oben auf die politische Agenda. Die Leidtragenden sind die kommunalen Energieversorger. Denn auch auf kommunaler Ebene wird fleißig Wahlkampf betrieben, und als Allheilmittel zur Abwendung von „Energiearmut“ wird nicht selten gefordert, dass die kommunalen Versorger Sozialtarife anbieten – zum Beispiel als günstiger Tarif oder als Einräumung von kostenlosen Stromkontingenten. Für die Stadt ist das auf den ersten Blick ein guter Deal – die Stadtwerke müssen die Einführung umsetzen und auch die Kosten tragen.

Aber Achtung: Ganz so einfach, wie es auf den ersten Blick erscheint, ist es häufig nicht! Die Aufgabe von Stadtwerken ist die Energieversorgung der Bürger und nicht die Erbringung von Sozialhilfe. Als privatwirtschaftliche Unternehmen sollen auch kommunale Energieversorger einen Gewinn erzielen. Diesem Zweck widerspricht eine Verpflichtung zu sozialen Hilfsmaßnahmen. Das kann sogar kommunalrechtlich vorgeschrieben sein. Wenn die Gemeinde den kommunalen Versorger noch dazu nicht allein trägt, haben auch die anderen Beteiligten ein Wörtchen mitzureden, wie ein Blick in die Gesellschafts- oder Konsortialverträge zeigen kann. Wer hier nicht aufpasst, hat schnell Schadensersatzklagen am Hals. Dann bedeutet die Einführung von Sozialtarifen nicht nur weniger Einnahmen, sondern auch höhere Ausgaben, um den Schaden der Mitanteilseigner zu begleichen. Auch die steuerlichen Konsequenzen dürfen nicht unterschätzt werden: Übernimmt das Stadtwerk eine Aufgabe der Gemeinde, kann darin eine verdeckte Gewinnausschüttung liegen, die die Stadtwerke doppelt belastet – das bedeutet weniger Einnahmen, aber höhere Steuerpflicht.

Ferner ist die Frage, ob ein Grundversorger risikolos Sozialtarife anbieten kann, nicht abschließend geklärt. Grundversorgungstarife müssen eigentlich allen Kunden gleichermaßen offen stehen. Werden die „energiearmen Kunden“ durch einen „Sonder-Sozialtarif“ zu Sondervertragskunden und Preisanpassungen für den Versorger zum Risiko? Auch die anderen grundversorgten Kunden dürften nicht unbedingt erfreut sein, wenn ihr Tarif steigt, um die Finanzierung der Sozialtarife sicher zu stellen. „Billig“ ist so eine Preisanpassung jedenfalls kaum.

Die Diskussion um die Einführung von Sozialtarifen mag gute Gründe haben. Haushaltskunden müssen immer tiefer in die Tasche greifen, um ihre Strom- und Gasrechnungen zu bezahlen. Als Wahlkampfthema ist Energiearmut also durchaus legitim, und dem Sozialstaat ist es auch zuzumuten, die dringlichsten Probleme zu mindern. Aus diesem Grund sind Energiekosten Teil des Regelbedarfs der Sozialhilfe, der gegebenenfalls angepasst werden muss. Die Einführung von Sozialtarifen durch Stadtwerke ist dagegen nicht der richtige Weg, um Energiearmut zu vermeiden.

Ansprechpartner: Dr. Christian de Wyl/Dr. Erik Ahnis/Jörg Soetebeer/Dr. Jan Ole Voß