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Die Deutsche Telekom erhält unter bestimmten Bedingungen das Recht, Wettbewerbern den Zugang zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss am Kabelverzweiger (KVz) zu verweigern. Das geht aus einem am 9.4.2013 veröffentlichten Entscheidungsentwurf der Bundesnetzagentur (BNetzA) zum so genannten Vectoring hervor. Darin wird der Deutschen Telekom in Aussicht gestellt, den umfassenden Einsatz der neuen Vectoring-Technologie unter gewissen Bedingungen zu erlauben.

Bei dem Vectoring handelt es sich um eine Erweiterung der VDSL2-Übertragungstechnik, die das unerwünschte „Übersprechen“ zwischen benachbarten Teilnehmeranschlussleitungen reduziert. Gemeint ist der physikalische Vorgang, dass sich elektrische Signale in benachbarte Leitungen einer Teilnehmeranschlussleitung einkoppeln und dort als Störung auftreten, was zu hohen Schwankungen bzw. einer generellen Abnahme der Übertragungsrate führt. Durch Verwendung der neuen Vectoring-Technik am KVz kann – abhängig von der Distanz zum Endnutzer – die Übertragungsrate pro Teilnehmeranschluss aktuell auf bis zu 100 MBit/s im Download und bis zu 40 MBit/s im Upload gesteigert werden.

Ausgangspunkt dieser Entscheidung bildet das allen Wettbewerbern der Deutschen Telekom zuletzt mit Regulierungsverfügung (BK 3g-09/085; Stand: März 2011) zugestandene Recht, den Zugang zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss am KVz zu verlangen. Der nunmehr vorgelegte Entscheidungsentwurf zielt darauf ab, diese Zugangsvariante zugunsten der Vectoring-Technologie umfassend aufzuweichen. Die Deutsche Telekom soll nunmehr unter bestimmten Bedingungen befugt sein, diese Zugangsvariante zu verweigern, damit sie selbst oder ein Mitbewerber die Vectoring-Technologie am KVz einsetzen kann.

Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass der KVz mit DSL-Technik, die zur Aufnahme der Vectoring-Technik geeignet ist, erschlossen ist bzw. erschlossen werden soll. Darüber hinaus muss der Zugangsinteressent innerhalb eines Jahres über die erfolgende Erschließung mit der Vectoring-Technologie informiert und ihm ein Bitstrom-Zugang auf Layer 2 für die an dem KVz angeschlossenen Endkunden angeboten werden. Ein sich hierauf beziehendes Standardangebot für die Zugangsleitung umfasst die Bereitstellungs- und Nutzungsbedingungen einschließlich des Entgelts und muss noch von der BNetzA nach § 23 TKG vorab geprüft werden.

Darüber hinaus erhält die Deutsche Telekom sogar das Recht, einen bereits von einem Wettbewerber genutzten Zugang zu kündigen. Hierfür muss die Deutsche Telekom jedoch in dem jeweiligen Ortsnetz mehr KVz mit Vectoring erschlossen haben als der Wettbewerber und mindestens 75 Prozent der Gebäude über eine parallele Infrastruktur bidirektional mit dem öffentlichen Telekommunikationsnetz (Glasfaser- oder Breitbandkabel) verbunden sein. Zugangsinteressenten, die den KVz bereits im Zeitpunkt der Bekanntgabe der nunmehr vorliegenden Regulierungsverfügung erschlossen haben, kann die Kündigung erst zum 31.12.2016 vorangekündigt werden. Auch im Falle einer solchen Zugangsverweigerung gilt, dass dem Zugangsinteressenten ein Bitstrom-Zugang zur VDSL2-Vectoring-Technik am erschlossenen KVz gewährt werden muss. Im Falle einer Doppelerschließung mit DSL-Technik durch die Deutsche Telekom und einem Zugangsinteressenten vor dem 10.4.2013 ist dieser Zugang unbeschränkt und somit nicht kündbar.

„Unser Entscheidungsentwurf ist das Ergebnis einer sehr sorgfältigen Prüfung und Abwägung aller maßgeblichen Punkte auf der Grundlage der gesetzlichen Regelungen“, erklärte Jochen Homann, Präsident der Bundesnetzagentur. „Die ausgewogene Berücksichtigung von Eigentumsrechten sowie Bestandsschutz- und Vertrauensschutzgesichtspunkten ermöglicht auch künftig eine flächendeckende Breitbanderschließung von Kabelverzweiger durch alle Marktakteure. Zugleich stellt der Open Access sicher, dass keine Gebietsmonopole entstehen: Weder für die Telekom noch für die Wettbewerber.“

Der Konsultationsentwurf in der vorliegenden Form führt insbesondere zu weitgehenden Unsicherheiten bei aktuellen Ausbauprojekten im ländlichen Raum. Bei vielen kommunalen Infrastrukturunternehmen erweist sich der Zugang zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss an einem KVz als wesentliches Element ihrer überaus ambitionierten Ausbauprojekte. So zeigte bereits der Vectoring-Antrag der Deutschen Telekom dahingehend Wirkung, dass in einigen Landkreisen mit Blick auf die potentielle Zugangssperre die Business Cases erneut auf den Prüfstand gestellt werden mussten. Der Zugang zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss am KVz stellt eine wesentliche Grundlage des Infrastrukturwettbewerbes dar, der für den Breitbandausbau unerlässlich ist. Es ist nicht nachvollziehbar, dass dieser Wettbewerb zu Gunsten des Aufbaus einer bloßen Brückentechnologie der Deutschen Telekom zurückgestellt wird und moderne Technologien auf Glasfaserbasis ins Hintertreffen geraten.

Interessierte Parteien haben bis zum 10.5.2013 Gelegenheit, schriftlich zu dem Entscheidungsentwurf der BNetzA Stellung zu nehmen. Am 24.4.2013 findet zudem eine öffentliche mündliche Anhörung bei der BNetzA statt. Im Anschluss wird der Entscheidungsentwurf der EU-Kommission und den nationalen Regulierungsbehörden der übrigen EU-Mitgliedstaaten übermittelt, die dann innerhalb eines Monats eine Stellungnahme abgeben können. Sofern die EU-Kommission keine rechtlichen Bedenken äußert, würde die Entscheidung nach der Planung der BNetzA im Frühsommer 2013 endgültig in Kraft treten. Die EU-Kommission segnet dabei keineswegs zwangsläufig die Pläne der BNetzA ab. Das zeigt ihre Mitteilung vom 8.4.2013, mit der sie einen Vorschlag der BNetzA für höhere Zustellungsentgelte im Festnetz stoppte.

Ansprechpartner: Axel Kafka/Stefan Missling/Dr. Frank König

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Die EU-Kommission hat ihre Leitlinien zum Ausbau schneller Breitbandnetze überarbeitet. Anlass dafür ist die Digitale Agenda für Europa aus dem Jahre 2010. Deren Kernaussage ist, dass Breitbandanschlüsse von strategischer Bedeutung für das Wirtschaftswachstum und Innovationen in allen Wirtschaftszweigen sowie für den territorialen und sozialen Zusammenhalt in der EU sind.

Breitbandausbau ist von strategischer Bedeutung für die wirtschaftliche Entwicklung Europas

Um die Herausforderung zu meistern, überall in Europa flächendeckende und erschwingliche Breitbandanschlüsse zu hochleistungsfähiger Infrastrukturen und Dienstleistungen bereitzustellen und zu finanzieren, sind allerdings staatliche Beihilfen erforderlich. Das erkennt auch die Europäische Kommission. Mit ihrer neuen Leitlinie fasst die Kommission deshalb diejenigen Grundsätze und Ausnahmen zusammen, die den Einsatz staatlicher Beihilfen für den Ausbau von Breitbandnetzen erlauben. Die neuen Leitlinien bauen auf den Leitlinien von 2009 und der bisherigen Erfahrung und Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission auf. 

Auf deren Grundlage sind in Deutschland bereits mehrere Förderinstrumente für den Breitbandausbau notifiziert, das heißt bei der Kommission angemeldet und von dieser genehmigt worden.

Dazu gehören insbesondere die sog. Bundesrahmenregelung Leerrohre vom 12.7.2010, die jedoch nur Sachzuwendungen, wie die Zurverfügungstellung von Erdarbeiten und Leerrohrkapazitäten, regelt. Mit Wirkung zum 20.11.2012 hat ferner der Freistaat Bayern ein neues Hochgeschwindigkeitsbreitband-Förderprogramm aufgelegt. Das bayerische Förderprogramm entspricht in vielen, wenn auch nicht allen inhaltlichen Voraussetzungen den Vorgaben der Bundesrahmenregelung, lässt anders als die Bundesrahmenreglung finanzielle Zuwendungen als Ausgleich der Wirtschaftlichkeitslücke der jeweiligen Breitband-Unternehmen zu. 

Was sind die wesentlichen Neuerungen im Vergleich zu der Leitlinie aus 2009?

Die geographische Aufteilung in weiße (im Wesentlichen nicht versorgte), graue (immer noch unterversorgte) und schwarze (im Regelfall bereits gut versorgte) Regionen, wird beibehalten. Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass in (a)-Regionen (das heißt Regionen, deren Bruttoinlandsprodukt (BIP) Pro Kopf 75 Prozent unter dem Durchschnitt in der EU liegt) und (c)-Gebieten (solchen, die gegenüber dem nationalen Durchschnitt erheblich benachteiligt sind) Beihilfen für den Breitbandausbau auch auf die Regionalleitlinien gestützt werden können, dann aber zusätzlich deren Kriterien erfüllen müssen. Welche Technologieplattformen sie wählen, um darauf hochleistungsfähige Netze der nächsten Generation (NGA-Netze) zu errichten, steht den Mitgliedsstaaten ausdrücklich frei; in diese Entscheidung mischt sich die Kommission grundsätzlich nicht ein.

Als Schwerpunkt der neuen Leitlinien hebt die Kommission darüber hinaus insbesondere die folgenden Prioritäten und Grundsätze hervor:

• Ultraschnelle Breitbandnetze: Die Digitale Agenda formuliert das Ziel, bis 2020 für die Hälfte aller europäischen Haushalte hochleistungsfähige Internetanschlüsse (von mehr als 100 Mbit/s) bereitzustellen. Daher werden nach den überarbeiteten Leitlinien auch für Stadt- und Ballungsgebiete öffentliche Zuwendungen zulässig sein. Allerdings gelten hierfür sehr strenge Auflagen, um zu gewährleisten, dass dies wettbewerbskonform geschieht.
• Wesentliche Verbesserung der Breitbandanbindung: Um private Investoren zu schützen, schreiben die Leitlinien vor, dass öffentliche Investitionen in Netzinfrastruktur nur zulässig sind, wenn sich dadurch die Breitbandanbindung auf Endnutzerseite wesentlich und nicht nur leicht verbessert.
• Stärkung der Zugangsoffenheit: Wenn ein Netz mit Steuergeldern ausgebaut wird, sollte es selbstverständlich sein, dass Verbrauchern ein wirklich offenes Netz zur Verfügung gestellt wird, in dem Wettbewerb gewährleistet ist.
• Transparenz: Die Mitgliedstaaten sind aufgerufen, nationale Karten bzw. zentralisierte Datenbanken zu bestehenden Infrastrukturen zu erstellen und zu den wesentlichsten Projekten die Öffentlichkeit zu konsultieren, um zu garantieren, dass keine wettbewerbsverzerrenden Projekte staatlicherseits geplant sind. Dies soll für mehr Planungssicherheit bei den privaten Investoren sorgen und gleichzeitig der Ermittlung weißer, grauer und schwarzer Flecken dienen.

Welche bereits etablierten Kriterien bleiben?

Die grundsätzlichen Kriterien für die Vereinbarkeit – Marktversagen, Eignung des Instrumentes der staatlichen Beihilfe, Anreizeffekt und Beschränkung auf das erforderliche Minimum, begrenzte negative Auswirkungen sowie Transparenz der Beihilfe – sind nicht neu. Die Kommission  kündigt allerdings an, auch in Städten und Ballungsräumen Beihilfen dann wohlwollend beurteilen zu wollen, wenn sie den Ausbau von ultraschnellen NGA-Netzen ermöglichen oder beschleunigen sollen,  nach denen ein ausdrücklicher Bedarf nachgewiesen werden kann, sofern anhand der Marktentwicklung  nicht damit zu rechnen ist, dass private Investoren in absehbarer Zeit sich dieser Aufgabe annehmen würden.

Sofern Mitgliedstaaten den Ausbau dieser Netze als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) definieren, müssen entweder die so genannten  „Altmark-Trans“-Kriterien erfüllt sein, um Beihilfen objektiv auszuschließen, oder die Finanzierung muss als Beihilfe strikt unter Einhaltung der Voraussetzungen des Freistellungsbeschlusses Nr. 2012/21/EU gewährt werden. Danach  muss jeweils klar definiert sein, mit welchen Aufgaben das begünstigte Unternehmen betraut wird. Die Vergütung muss entweder durch eine öffentliche Ausschreibung oder nach der Formel „Kosten, die in einem (fiktiven) durchschnittlichen gut geführten Unternehmen entstünden, plus angemessener Gewinn“ festgelegt werden. Alternativ ist auf der Grundlage des Freistellungsbeschlusses sogar ein Vollkostenausgleich möglich. Ferner ist grundsätzlich offener Zugang auf Vorleistungsebene zu gewähren. Wegen der erfolgreichen Liberalisierung der Kommunikationsdienste auf dem Endkundenmarkt sind Endkundendienste von der Förderung  auf Basis von DAWI ausgeschlossen.

Datenbank über vorhandene und geplante Netze

Die Mitgliedsstaaten  sind verpflichtet, der Kommission zweijährlich Bericht zu erstatten und zu melden, wann die Netze in Betrieb gehen, welche Vorleistungsprodukte, wie viele  Zugangsinteressenten und Dienstanbieter im Netz und wie viele potenziell an das Netz anzubindende Anschlüsse es gibt.

Die Kommission verfolgt mit den detaillierteren Berichtspflichten die begrüßenswerte Absicht, eine europaweite Datenbank über vorhandene und noch geplante NGA-Netze aufzubauen. Allerdings bedeutet das auch, dass die Kommission damit wohl bereits den nächsten Schritt, nämlich den zukünftigen Betreiberwettbewerb um das Breitbandnetz, vorbereitet.

Fazit

Die neuen Leitlinien sind ein klares Bekenntnis der Kommission zur staatlichen Förderung des Ausbaus von Breitbandnetzen und fassen die Voraussetzung und Grundsätze für die staatliche Förderung zusammen. Sie ermöglichen damit eine größere Flexibilität bei der Entscheidung, wie staatliche Beihilfen für den Breitbandausbau rechtssicher gestaltet werden können. Die etablierten Ausnahmen und bereits vorhandenen Förderinstrumente des Bundes und der Länder gelten davon unbeschadet weiter. Wem diese Förderinstrumente zu unflexibel sind, der kann jetzt auf Basis der neuen Leitlinien Beihilfeprojekte anmelden, die auf Basis der Vorgängerleitlinie so noch nicht möglich waren.  

Insofern sind die neuen Leitlinien tatsächlich ein echter Fortschritt im Sinne von „schneller, breiter, besser“!  

Ansprechpartner: Dr. Dörte Fouquet/Axel Kafka/Dr. Christian Jung

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Die Bundesnetzagentur senkt Zusammenschaltungsentgelte für das Festnetz der Telekom Deutschland GmbH – mit Auswirkungen für alternative Teilnehmernetzbetreiber

Die Telekom darf für das Zusammenschalten ihres Telekommunikationsnetzes mit denen anderen Teilnehmernetzbetreiber nur noch deutlich weniger verlangen als bisher. Das ist die Folge der neuen Zusammenschaltungsentgelte ab dem 1.1.2012, die die Bundesnetzagentur (BNetzA) am 30.11.2012 vorläufig genehmigt hat.

Die Zusammenschaltung unterschiedlicher Telekommunikationsnetze ist wesentliche Voraussetzung für die Entstehung von Wettbewerb, da andernfalls eine Kommunikation zwischen den Teilnehmern verschiedener Netze oder eine Kommunikation über Netzgrenzen hinweg nicht möglich ist. Für die Übernahme von Anrufen von Kunden aus anderen Netzen in ihr eigenes Netz und Durchstellung zum Angerufenen verlangen Telekommunikationsnetzbetreiber ein sog. Zusammenschaltungsentgelt.

Die Telekom muss bei den neuen Zusammenschaltungsentgelten Abschläge von bis zu 20 Prozent im Vergleich zu den bisher geltenden hinnehmen. Für die Durchleitung von Verbindungen durch ihr Netz darf die Telekom von ihren Wettbewerbern in der wichtigsten Tarifzone 1 (Verbindungsübergabe auf der untersten Netzebene) am Werktag von 09.00 – 18.00 Uhr (Haupttarif) nur noch 0,36 ct/Min. und in der übrigen Zeit von 18.00 – 09.00 Uhr, an Samstagen, Sonntagen und bundeseinheitlichen Feiertagen (Nebentarif) lediglich 0,25 ct/Min. verlangen.

Netz der nächsten Generation

Jochen Homann, Präsident der BNetzA, begründet die Absenkung wie folgt: „Die Durchleitungsentgelte wurden auf Basis der Kosten eines modernen und effizienten Netzes der nächsten Generation, eines sogenannten NGN, ermittelt. Neben den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eines NGN haben wir zusätzlich bestehende Aufwendungen der Telekom für das bisherige reine Sprachtelefonnetz berücksichtigt. Über dieses PSTN-Netz wird derzeit noch der überwiegende Teil des Sprachverkehrs abgewickelt. Damit tragen wir dem Umstand Rechnung, dass die Telekom ihr aktuelles PSTN-Netz nicht von heute auf morgen abschalten und sofort vollständig auf ein effizienteres NGN umsteigen kann. Die Entscheidung bildet daher hinsichtlich der Entgelte den Übergang von der bisherigen PSTN-Technik auf die künftige, leistungsfähigere und kostengünstigere Netztechnik in einer für alle Marktakteure vergleichbaren Weise ab.“

Wenn künftig auf das leistungsfähige und kostengünstigere NGN abgestellt wird, dann heißt das unweigerlich, dass es zu noch weiteren Kostensenkungen bei den Zusammenschaltungsentgelten kommen wird. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Umstand, dass in einem Netz der nächsten Generation, anders als bei der bisherigen PSTN-Technik, deutlich mehr Dienste, wie beispielsweise Internet, Mail, Sprache sowie zusätzlicher Content- parallel abgewickelt werden können und der Kostenfaktor der Sprachtelefonie nur noch einen vergleichsweise geringen Bestandteil der Gesamtkosten mit sich bringt.

Schwächere Investitionsanreize

Die Absenkung von Zusammenschaltungsentgelten könnte – so meinen zumindest einige Branchenvertreter – die Investitionsanreize im Telekommunikationsbereich spürbar schwächen. So seien gerade im Festnetzmarkt angemessene Zusammenschaltungsentgelte dringend erforderlich, um hohe Investitionen in dem Netzausbau finanzieren zu können. Die Regulierungsverfügung gegenüber der Telekom hat nämlich auch für die alternativen Teilnehmernetzbetreiber erhebliche Auswirkungen. Bezüglich der PSTN-/ISDN-Zusammenschaltungsdienste bestehen regelmäßig sogenannte Reziprozitätsvereinbarungen über die jeweilige Entgelthöhe. Insofern profitieren kleinere alternative Netzbetreiber gerade nicht von einer entsprechenden Absenkung der Terminierungsentgelte, vielmehr sind diese aufgrund von abgeschlossenen Reziprozitätsvereinbarungen verpflichtet, die Absenkung für ihre eigenen Zusammenschaltungsentgelte zu übernehmen. Insofern sind erhebliche Zweifel angebracht, ob die Absenkung der Zusammenschaltungsentgelte gerade mit Blick auf den seitens der Bundesregierung forcierten Breitbandausbau tatsächlich hilfreich ist, die mit der Errichtung von Glasfasernetzen verbundenen erheblichen Investitionskosten zu bewältigen. So sollte es in erster Linie Aufgabe der Regulierungsbehörden sein, ein Investitionsklima zu schaffen, welches potentiellen Wettbewerbern im Infrastrukturausbau neben den zielgerichteten Anreizen auch einen verlässlichen Regulierungsrahmen bietet und dabei eine angemessene Refinanzierung ihrer Investitionen ermöglicht.

Wie geht es weiter?

Die Terminierungsentgelte sind ab dem 1.12.2012 zunächst vorläufig genehmigt worden. Sie können erst verbindlich in Kraft treten, sobald im Januar 2013 ein nationales Konsultationsverfahren zum veröffentlichten Entscheidungsentwurf durchgeführt wurde und anschließend die BNetzA den Entgeltvorschlag mit samt der Begründung der Europäischen Kommission und den nationalen Regulierungsbehörden der übrigen EU-Mitgliedsstaaten übermittelt und diese zur Stellungnahme aufgefordert hat. Erst nach Abschluss dieses Verfahrens ist die BNetzA befugt, die vorläufige Genehmigung in eine endgültige Entscheidung zu überführen. Diesen Zeitraum sollte die BNetzA jedoch nutzen, noch einmal über die mit ihrer Entscheidung verbundenen Investitionshemmnisse nachzudenken.

Ansprechpartner: Axel Kafka/Stefan Missling/Dr. Frank König

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In diesem Jahr wird der Europäische Binnenmarkt, also der freie Verkehr von Personen, Waren, Dienstleistungen und Kapital in der Europäischen Union (EU), 20 Jahre alt. Am 1.1.1993 errichtet, hat er zu offenen nationalen Märkten und zu mehr Wettbewerb geführt, auch und gerade in den Infrastruktursektoren Eisenbahn, Seeverkehr, Luftverkehr und – natürlich – Energie. Laut Modellrechnungen der Europäischen Kommission hat er zwischen 1992 und 2008 2,77 Millionen Arbeitsplätze geschaffen und zusätzlich das Bruttoinlandsprodukt um 2,13 Prozent gesteigert. Trotz aller unbestreitbaren Erfolge ist der Europäische Binnenmarkt immer noch weit davon entfernt, ein wirklich einheitlicher europäischer Markt zu sein. Die Wirtschaftskrise der letzten Jahre hat gezeigt, dass die EU-Mitgliedstaaten gerne hin und wieder zu protektionistischen Maßnahmen greifen, wenn es gilt, nationale Pfründe zu verteidigen.

Darauf hat die Kommission am 3.10.2012 bei der Vorstellung der neuen Binnenmarktakte II (Single Market Act II) hingewiesen. Das Strategiepapier tritt in die Fußstapfen der Binnenmarktakte I vom April 2011 und soll, so die Kommission, „ein neues Kapitel in dem Prozess hin zu einem vertieften, stärker integrierten Binnenmarkt“ aufschlagen. In der Binnenmarktakte II werden für 12 Bereiche bis Ende 2013 konkrete Maßnahmen und Gesetzesvorschläge angekündigt. Dazu gehören auch Legislativvorschläge, die sich gegenwärtig im parlamentarischen Abstimmungsprozess befinden, etwa die Überarbeitung der Energiesteuerrichtlinie und die Richtlinienvorschläge zur Reform des Vergaberechts.

Mehrere der 12 Aktionsfelder betreffen den Infrastruktursektor und sollen den Wettbewerb in diesem Sektor intensivieren: So soll der inländische Schienenpersonenverkehr für Betreiber aus anderen EU-Mitgliedstaaten geöffnet werden. Hierzu will die Kommission noch vor dem Jahresende ein so genanntes viertes Eisenbahnpaket vorlegen, das die vor Jahren eingeleitete Liberalisierung des Bahnverkehrs abschließen soll. Für das zweite Quartal 2013 soll der Seeverkehr folgen: Waren aus der EU, die auf See zwischen EU-Häfen befördert werden, sollen nicht mehr denselben Verwaltungs- und Zollformalitäten unterliegen wie Waren aus Häfen in Übersee. In der Tat ist es kaum nachzuvollziehen, dass derzeit ein Seetransport von Marseille nach Hamburg ähnlich behandelt wird wie einer von Shanghai nach Hamburg.

Im selben Quartal will die Kommission außerdem den einheitlichen europäischen Luftraum zur Verbesserung der Sicherheit, der Kapazitäten, der Effizienz und der Umweltverträglichkeit des Luftverkehrs beschleunigen. Seit 1990 bemüht sich die Europäische Kommission bereits darum, die Fragmentierung des Luftraums durch nationale Landesgrenzen und Interessen zu beenden. Diese Aufsplitterung hat unter anderem zur Folge, dass Fluggesellschaften zahlreiche Flugsicherungssysteme passieren müssen, um an ihr Ziel zu gelangen, auf Kosten einer sicheren und kosteneffizienten Flugabwicklung. Teil dieses Single European Sky-Programms der Kommission ist es deshalb, den europäischen Luftraum bis 2012 in neun funktionelle Luftraumblöcke (Functional Airspace Blocks (FAB)) aufzuteilen sowie ein gemeinsames Luftraum-Management einzuführen. Geplant ist nun, den institutionellen Aufbau festzulegen, Marktprinzipien in Bezug auf die Erbringung von Flugsicherungsdiensten durchzusetzen, das Leistungssystem neu festzulegen sowie die Kommission mit klar definierten Durchsetzungsinstrumenten auszustatten.

Ähnlich genaue Ankündigungen sucht man  für den Energiesektor in der Binnenmarktakte II vergeblich. Hierzu heißt es dort lediglich, dass die Umsetzung und Durchsetzung des Dritten Energiepakets verbessert und echte grenzüberschreitende Märkte geschaffen werden sollen. Die Kommission will jedoch „in Kürze“ eine Mitteilung vorlegen, in der sie eine Bilanz der bisherigen Fortschritte auf dem Weg zur Verwirklichung des Energiebinnenmarkts ziehen wird. Darin will sie auch Maßnahmen vorschlagen, die „gewährleisten sollen, dass der EU-Energiemarkt sein Potenzial ausschöpft und den Bedürfnissen und Erwartungen von Bürgern und Unternehmen in der EU gerecht wird.“

Man darf gespannt sein, in welche Richtung dies gehen wird. Vermutlich aber werden auf das große Energiepaket aus dem Jahr 2009 zunächst nur Feinjustierungen am bestehenden Rechtsrahmen folgen. Dies könnte insbesondere den Verbraucherschutz und den Stromversorgerwechsel betreffen, denn die Kommission verweist in ihrem Papier wiederholt darauf, dass Verbraucher EU-weit bis zu 13 Milliarden Euro sparen könnten, wenn sie alle zum günstigsten Stromtarif wechselten. Fest steht schon jetzt, dass in den nächsten Monaten eine Infrastrukturverordnung verabschiedet werden wird, mit der die EU den Bau grenzüberschreitender Strom- und Gasleitungen ebenso wie die nationalen Genehmigungsverfahren für diese Projekte beschleunigen will.

Erwähnenswert ist schließlich, dass die Europäische Kommission über den europäischen Binnenmarkt hinaus nun zunehmend auch den Handel mit Drittländern regeln und weiterentwickeln will, wie das Beispiel des Verordnungsvorschlags vom März 2012 über den Zugang von Waren und Dienstleistungen aus Drittländern zum EU-Binnenmarkt „für das öffentliche Beschaffungswesen und über die Verfahren zur Unterstützung von Verhandlungen über den Zugang von Waren und Dienstleistungen aus der Union zu den öffentlichen Beschaffungsmärkten von Drittländern“ zeigt. Außerdem soll im Energiebereich eine neue, im September verabschiedete Gesetzgebung zwischenstaatliche Abkommen transparenter machen und so erleichtern, die Vereinbarkeit bestehender und zukünftiger Abkommen mit europarechtlichen Vorgaben zu überprüfen.

Ansprechpartner: Dr. Dörte Fouquet/Angela Seidenspinner/Jana V. Nysten

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Viel ist schon passiert im Kampf gegen die Auswüchse eines aggressiven Direktmarketings: Es gab einschneidende Änderungen im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), und die Rechtsprechung wird auch zunehmend restriktiver. Dennoch fühlen sich viele Verbraucher nach wie vor unzureichend geschützt. Insbesondere das – aus Unternehmensperspektive in der Tat höchst lukrative – Telefonmarketing bietet immer wieder Anlass zu langwierigen Rechtsstreitigkeiten.

Zur Erinnerung: Seit der letzten Novellierung der Telefonwerbungsvorschriften 2009 regelt das UWG, dass Unternehmen Verbraucher nur noch dann zu Werbezwecken anrufen dürfen, wenn diese zuvor ausdrücklich eingewilligt haben. Die mutmaßliche Einwilligung spielt nur noch im Gewerbekundenmarketing eine Rolle. Dennoch versuchen findige Unternehmen – gerade auch in der Energiewirtschaft -  immer wieder mit fingierten Einwilligungen ihre Werbepraxis zu rechtfertigen. Zwar hat die Rechtsprechung reagiert und klare Anforderungen an die Zulässigkeit vorformulierter Einwilligungen in das Telefonmarketing festgeschrieben – vgl. hierzu zuletzt OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 24.4.2012 (Az. I 20 U 128/11; u.a. IR 2012, 205). Aber der Gesetzgeber sieht unverändert Handlungsbedarf und so hat der Bundesrat bereits im Juli 2011 einen Gesetzentwurf (wir berichteten) vorgelegt, wonach telefonisch vermittelte Vertragsabschlüsse nur gelten, wenn die Verbraucher sie nachträglich binnen zweier Wochen schriftlich bestätigen. Diese Bestätigungslösung gilt nicht, wenn der Verbraucher das Unternehmen zuvor selbst angerufen bzw. in den Anruf des Unternehmers zuvor schriftlich eingewilligt hat. Eine Beratung dieses Gesetzentwurfs hat im Bundestag noch nicht stattgefunden.

Allerdings hat sich am 26.9.2012 nun der Petitionsausschuss im Bundestag zu Wort gemeldet. Der Ausschuss beschloss einstimmig, noch weitergehende Forderungen zu stellen als der Bundesrat und diese dem Bundesministerium für Justiz (BMJ) zu überweisen sowie die Fraktionen des Bundestages davon in Kenntnis zu setzen. Telefonisch vermittelte Verträge sollen ausnahmslos erst dann rechtsgültig werden, wenn zusätzlich eine nachträgliche schriftliche Bestätigung seitens des Verbrauchers vorliegt. Dabei spielt es keine Rolle, ob zum Zeitpunkt des Anrufes eine Einwilligung in Werbeanrufe vorgelegen hat. Nach Ansicht des Petitionsausschusses sind Verbraucher oft überfordert, ihre Rechte geltend zu machen und sich insbesondere gegen belästigende Werbeanrufe und aufgenötigte Vertragsabschlüsse am Telefon zur Wehr zu setzen. Verschärfungen des UWG allein genügen nicht, zumal  das UWG dem Verbraucher selbst keine Abwehrrechte einräumt, sondern nur den Mitbewerbern des werbenden Unternehmens und Verbraucherverbänden.

Auch schützt das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) die Verbraucher nicht optimal. § 28 Abs. 3 BDSG verbietet zwar die Weitergabe personenbezogener Daten an Dritte ohne eine Einwilligung durch den Inhaber der Daten. Jedoch zeigt die Masse an Beschwerden durch Verbraucher über unlautere Werbeanrufe und einschlägige Urteile der Rechtsprechung, dass der unlautere Adressenhandel unverändert von den Unternehmen genutzt wird.

Aber es ist derzeit ungewiss, ob sich diese umfassende Bestätigungslösung durchsetzt: Das BMJ teilt nämlich die Ansicht des Petitionsausschusses nicht. In einer  Stellungsnahme lehnt das Ministerium die Forderungen des Petitionsausschusses mit der Begründung ab, eine „Bestätigungslösung“ sei bereits bei der letzten Novellierung im Jahre 2009 ausreichend erörtert worden, habe im Bundestag jedoch keine Mehrheit gefunden. Laut BMJ könnte man nach diesem Modell nicht mehr oder nur noch eingeschränkt telefonisch Bestellungen aufgeben. Übrigens seien Verbraucher auch nach geltendem Recht ausreichend durch die Widerrufsvorschriften im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) geschützt. Ein Handlungsbedarf sieht das BMJ nur im Bereich der Teilnahme an Gewinnspielen. Hier wird derzeit ein  Gesetzesentwurf vorbereitet, der die Transparenz beim Zustandekommen von entgeltlichen Gewinnspieldienstverträgen verbessern soll.

Zudem liegt inzwischen ein weiterer Referentenentwurf vom 12.3.2012 seitens des BMJ vor, der Verbraucher vor unseriösen Geschäftspraktiken im Bereich Inkassowesen, Telefonwerbung und Datenschutz durch weitreichende Sanktionen der werbenden Unternehmen schützen soll. Über die Einzelheiten des Gesetzentwurfs berichten wir demnächst hier ausführlich.

Es bleibt offen, ob die – noch nicht umgesetzten – Gesetzesentwürfe nicht nur den Verbrauchern Schutz vor aufgedrängten Verträgen gewähren, sondern auch die Unternehmen zu einem verträglichen Einsatz der Telefonwerbung bewegen. Wenn es nicht mehr so einfach ist, Verträge am Telefon zu generieren, wird sich vielleicht manches „schwarze Schaf“ in der Branche von dem Einsatz belästigender Werbeformen abbringen lassen. Die Zukunft wird es zeigen.

Wie bereits in unserem früheren Beitrag ausgeführt, muss es bei allen gesetzgeberischen Überlegungen zur nachträglichen Bestätigung vor allem das Ziel sein, die Anforderung an die Transparenz der Einwilligung in Telefonwerbung aus Sicht der betroffenen Verbraucher zu erhöhen, um zukünftig bereits vor Vertragsschluss Missbrauch auszuschließen und unerwünschte Eingriffe in die Privatsphäre zu vermeiden.

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Da das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) der Telefonwerbung inzwischen enge Grenzen setzt, versuchen manche Anbieter immer neue Methoden zu finden, um diese Hürden zu umgehen. Besondere Kreativität wird hierbei darin gelegt, die rechtlich notwendige Einwilligung für einen Werbeanruf zu erhalten. Über eine weitere Variante hat das OLG Düsseldorf mit Urteil vom 24.4.2012 (Az. I 20 U 128/11) entschieden. Vergebens hatte dort ein Werbender versucht, die Einwilligung zu Werbeanrufen im Rahmen von Umfragen zu Meinungsforschungszwecken zu erlangen.

In dem vom OLG Düsseldorf verhandelten Fall hatte ein Energieversorger geklagt, dessen Kunden von einem anderen Versorger angerufen worden waren, um sie zu einem Anbieterwechsel zu überreden. Zwischen dem Versorger und dem Kunden bestand vor dem Telefonanruf kein geschäftlicher oder sonstiger Kontakt. Die Einwilligung für den zu beurteilenden Werbeanruf wollte der anrufende Versorger aus einer – einem Jahr zuvor stattgefundenen – telefonischen Meinungsumfrage entnehmen. An dieser hatte nicht die angerufene Kundin, sondern die in ihrem Haushalt wohnende volljährige Tochter teilgenommen. Bei der Umfrage ging es vor allem darum, von den Teilnehmern Angaben zu den persönlichen Wohnverhältnissen abzufragen, also z. B.  zu geplanten Investitionen in Heizungsanlagen, zum Vorhandensein von Haustieren und dem persönlichen Wohlbefinden. Zum Schluss wurde noch gefragt, ob sie auch zukünftig mit Anrufen durch das Unternehmen oder Dritte zum Thema „Leben und Wohnen“ oder Werbung einverstanden wäre. Das hatte sie bejaht. Auf diese Einwilligung stützte sich der anrufende Versorger, der im Prozess als Vertragspartner des Meinungsforschungsinstituts aufgetreten ist.

Allerdings ist diese Abfrage in einer Meinungsumfrage für die vorgeschriebene Einwilligung in einen Werbeanruf nicht ausreichend. Dies hatte in der ersten Instanz bereits das Landgericht Kleve (Urteil vom 20.5.2011, Az. 8 O 112/10) festgestellt und wurde auch vom OLG Düsseldorf bestätigt. Die Gerichte haben klargestellt, dass nur dann eine ausreichende Einwilligung in Telefonwerbung im Sinne des UWG gegeben ist, wenn sich aus der Erklärung des Verbrauchers das Einverständnis mit dem späteren, konkreten Anruf ergibt. Aus der im Prozess vorgelegten Einwilligung konnte das Gericht nicht entnehmen, dass die Tochter der Kundin mit Werbeanrufen jeglicher Dritter zu allen Themen des Lebens und Wohnens einverstanden ist, da eine solche weitgehende Auslegung eine unübersehbare Vielzahl von Werbeanrufen ermöglichen würde. Insoweit wird diese vermeintliche Einwilligung nicht den gesetzlichen Anforderungen der Einwilligung im Sinne der Regelung in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG gerecht.

Ob es sich um vorformulierte Einwilligungen bei Online-Gewinnspielen, vgl. insoweit OLG Stuttgart (IR 2011, 18 f. mit Anm. Baustian), oder Einwilligungen am Telefon im Rahmen von „neutralen“ Meinungsumfragen handelt – stets ist eine enge, einzelfallbezogene Auslegung der Einwilligung geboten, um den Verbraucher vor belästigenden Werbeanrufen zu schützen, vgl. BGH, GRUR 1995, 220 – Telefonwerbung V. Es ist immer zu prüfen, ob aus Sicht des Anrufers bei verständiger Würdigung eine Einwilligung des Anzurufenden für den konkreten Anruf zu Werbezwecken anzunehmen ist. Hilfreich für die Bestimmung des Beurteilungsmaßstabes ist dabei die richtlinienkonforme Auslegung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG am Maßstab des Art. 13 Abs. 3 Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG. Die Einwilligung setzt eine Willensbekundung voraus, die ohne Zwang und für den konkreten Fall sowie in Kenntnis der Sachlage erfolgt. Andernfalls ist die Einwilligung unwirksam, so wie in diesem Fall, wo unklar war, auf welches Unternehmen und auf welche konkreten Werbemaßnahmen sich die Einwilligung erstrecken sollte. Die Eingrenzung auf Themen aus dem Bereich „Leben und Wohnen“ ist definitiv zu unbestimmt gewesen.

Ansprechpartner: Stefan Wollschläger/Oliver Baustian

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Die Bundesnetzagentur (BNetzA) hat Anfang Juni 2012 die 3. Phase ihres bundesweiten Infrastrukturatlas eingeläutet. Etwa 5.000 betroffene Unternehmen haben dazu ein Schreiben der Behörde samt Fragebogen erhalten.

Der Infrastrukturatlas ist ein Geoinformationssystem und enthält Daten über in Deutschland vorhandene Infrastrukturen, die beim Aufbau von Breitbandnetzen grundsätzlich mitgenutzt werden könnten.

Mit Beginn der 3. Phase beginnt die BNetzA das endgültige System des Infrastrukturatlas. Den Abfrageberechtigten ist ab diesem Zeitpunkt, auf Antrag und nach Berechtigungsprüfung, ein gesicherter Online-Zugang zum Infrastrukturatlas zu gewähren. Dies soll in zwei Stufen geschehen: In der 1. Stufe hat die BNetzA nunmehr Schreiben versandt, um die potentiellen Adressaten (Ansprechpartner, Adresse usw.) einer in der 2. Stufe durchzuführenden Datenabfrage über die Infrastruktureinrichtungen zu erfassen. So bittet die BNetzA unter Punkt 2 ihres Schreibens um Mitteilung, ob die Adressaten über Einrichtungen verfügen, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden können sowie unter Punkt 4, um welche Einrichtungen es sich hierbei handelt.

Welche Gebäude? Was heißt „verfügen“?

Was ist unter „Einrichtungen, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden können“ zu verstehen? Das konkretisiert die BNetzA unter Punkt 4 des Fragebogens nur unzureichend. Neben Verkabelungen, Leerrohren, Verteilerkästen werden u. a. auch Gebäude und Gebäudezugänge benannt, ohne diese näher zu umschreiben. Das kann nicht so gemeint sein, dass nunmehr jedes Unternehmen, das über ein Verwaltungsgebäude verfügt, künftig zur Teilnahme am Infrastrukturatlas verpflichtet werden könnte.

In der Phase 2 hatte die BNetzA beispielsweise nur hohe Gebäude als potentielle Antennenstandorte auch tatsächlich für relevant befunden. Dies ist insoweit nachvollziehbar, als diesen für die Übermittlung von Signalen via Funk eine besondere Bedeutung im Vergleich zu den sonstigen Gebäuden zugewiesen werden kann. Insofern macht es Sinn, nur solche Gebäude zu erfassen, die als potenzielle Antennenstandorte in Betracht kommen. Hierunter fallen insbesondere Windräder, Kirchtürme oder andere hohe Türme oder Gebäude. Im Ergebnis wird es nach unserer Auffassung nicht ausreichen, dass die jeweilige Einrichtung theoretisch zu Telekommunikationszwecken genutzt werden könnte, vielmehr muss diese im Rahmen von ersten Planungen zum Breitbandausbau nützlich sein und hierfür ein Bedürfnis gesehen werden (so auch die BNetzA in ihrer „bewertenden Zusammenfassung und der Stellungnahmen zu den Hinweisen der Bundesnetzagentur zur Umsetzung des § 77a Abs. 3 TKG-E“ Seite 7).

Voraussetzung für eine spätere Auskunft ist überdies, dass die Adressaten über diese Einrichtungen verfügen. Dies muss nicht zwangsläufig der Eigentümer, sondern kann auch der Pächter sein. Entscheidend ist nach Auffassung der BNetzA die „tatsächliche und rechtliche Kontrolle (Funktionsherrschaft) über das Netz“.

Was heißt das rechtlich?

Bei dem Schreiben handelt es sich noch um eine formlose, unverbindliche Aufforderung. Es steht den Adressaten insofern frei, auf die Anfrage zu reagieren oder nicht. Auch die Frist bis 4. Juli 2012 ist nicht verbindlich. Die BNetzA ist lediglich gegenüber Telekommunikationsnetzbetreibern nach § 127 TKG im Wege einer Auskunftsverfügung berechtigt, das Vorhandensein derartiger Infrastrukturen abzufragen. Gegenüber den sonstigen Unternehmen ist die BNetzA auf eine freiwillige Mitarbeit angewiesen.

Die eigentliche Abfrage der relevanten Daten zu den vorhandenen Infrastrukturen erfolgt erst auf der 2. Stufe. Als Rechtsgrundlage hierfür kommt ein mit der BNetzA abzuschließender öffentlich-rechtlicher Vertrag oder eine verbindliche Auskunftsverfügung in Betracht. Bei der Auskunftsverfügung handelt es sich um eine typische Form des Verwaltungshandelns, das, anders als der öffentlich-rechtliche Vertrag, vollumfänglich auf seine Vereinbarkeit mit den gesetzlichen Vorgaben überprüft werden kann. Insofern überlässt es die BNetzA den Adressaten des Schreibens unter Punkt 3, zwischen diesen beiden Optionen zu wählen. Die Verpflichtungen sind in beiden Varianten voraussichtlich inhaltsgleich, so dass mit dem Abwarten einer entsprechenden Verfügung keine Rechtsnachteile verbunden sein dürften. Nach Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages kann das Unternehmen allerdings diese Verpflichtungen nicht mehr gerichtlich kontrollieren lassen.

Infrastrukturunternehmen, die den öffentlich-rechtlichen Vertrag unterzeichnen, verpflichten sich gegenüber der BNetzA, innerhalb von vier Wochen die vollständigen Daten mit Angaben über die Art und geografische Lage der betriebenen bzw. in ihrer Verfügungsmacht befindlichen Einrichtungen, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden können, zur Verfügung zu stellen. Ausgenommen von der Verpflichtung werden beispielsweise Infrastrukturen nach dem letzten Konzentrations- oder Verteilerpunkt sowie Verschlusssachen nach dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz (SÜG). Daten, die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse betreffen, sollen als solche kenntlich gemacht und das berechtigte Interesse an der Geheimhaltung entsprechend begründet werden. Der Infrastrukturinhaber verpflichtet sich darüber hinaus, der BNetzA jährlich, jeweils bis zum 1.7., eine Aktualisierung der gemachten Angaben zukommen zu lassen.

Die BNetzA hat bereits zugesagt, die ihr vom Infrastrukturinhaber bereitgestellten Daten ausschließlich für den Zweck der Erstellung, der Instandhaltung und des Betriebs des Infrastrukturatlas zu verwenden. Eine darüber hinausgehende Nutzung ist nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung durch den Infrastrukturinhaber gestattet. Der Vertrag ist mit einer Frist von drei Kalendermonaten zum Ende eines Monats ordentlich schriftlich kündbar.

Ansprechpartner: Axel Kafka/Stefan Missling

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Nachdem der Bundestag bereits am 2.3.2012 zum besseren Schutz der Verbraucher vor Kostenfallen im Internet eine Neuregelung der Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr in § 312g BGB verabschiedet hatte, hat der Bundesrat erwartungsgemäß beschlossen, keinen Einspruch gegen dieses Gesetz einzulegen. Es wird daher aller Voraussicht nach am 1.7.2012 in Kraft treten.

Relevanz für EVUs?

Die gesetzliche Neuregelung betrifft sowohl den Verkauf von Waren als auch von Dienstleistungen gegenüber Verbrauchern im elektronischen Geschäftsverkehr und damit alle Unternehmen, die Vertragsschlüsse über ihre Internetseiten, über Apps oder sonstige neuen Technologien ermöglichen. Daher sind auch Energieversorgungsunternehmen, die Bestellseiten für Verbraucher bereithalten, gut beraten, diese zeitnah zu überprüfen und erforderlichenfalls anzupassen.

Was wird geregelt?

Bei entgeltlichen Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, hat der Unternehmer die Bestellsituation im elektronischen Geschäftsverkehr künftig so zu gestalten, dass der Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass er sich zu einer Zahlung verpflichtet. Erfolgt die Bestellung über eine Schaltfläche, z.B. über einen „Bestell-Button“ – wie dies bei Internetangeboten üblich ist – muss diese gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechenden eindeutigen Formulierung beschriftet sein.

Darüber hinaus ist der Unternehmer verpflichtet, dem Verbraucher bestimmte Informationen (wie z.B. die wesentlichen Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung, die Mindestlaufzeit des Vertrages, gegebenenfalls anfallende Versand- und Zusatzkosten, den Gesamtpreis der Ware) klar und verständlich unmittelbar über dem Bestell-Button zur Verfügung zu stellen. Auf diese Weise soll der Verbraucher die für den Vertragsschluss relevanten Informationen unmittelbar bei Abgabe seiner Bestellung zur Kenntnis nehmen können.

Wieso, weshalb, warum?

Ziel der Neuregelung ist es, Verbraucher wirksam vor „Internet-Abzocke“, wie z.B. so genannten Abo-Fallen zu schützen, die in den letzten Jahren für viele Verbraucher zu einem enormen Ärgernis geworden sind. Dabei haben windige „Unternehmer“ den Bestellvorgang auf ihren Internetseiten bewusst so verschleiert, dass der Verbraucher nur sehr schwer erkennen kann, dass er einen kostenpflichtigen Vertrag abschließt. Tatsächlich sind die betreffenden Verträge regelmäßig nichtig. Aufgrund der bestehenden rechtlichen Unsicherheit haben viele Verbraucher die unberechtigten Forderungen aber trotzdem bezahlt. Die Neuregelung zielt darauf ab, dem Verbraucher durch eine ausdrückliche Bestätigung zum Abschluss des Bestellvorgangs noch einmal deutlich vor Augen zu führen, dass er einen kostenpflichtigen Vertrag schließt und ihn auf diese Weise gleichzeitig davor zu bewahren, unberechtigten Zahlungsforderungen nachzukommen.

Folgen bei Zuwiderhandlung

Unternehmen, die die erforderlichen Informationen und/oder keine ausdrückliche Bestätigung der Zahlungsverpflichtung durch den Verbraucher bereit halten, riskieren wegen eines Wettbewerbsverstoßes Abmahnungen von Mitbewerbern. Darüber hinaus kommt bei einer fehlenden oder unzureichenden Beschriftung des Bestell-Buttons auch kein Vertrag mit dem Verbraucher zustande. Wer sich also für eine andere als die ausdrücklich in der Gesetzesformulierung genannte Button-Beschriftung „zahlungspflichtig bestellen“ entscheidet, hat diese unbedingt so zu wählen, dass der Verbraucher ebenso eindeutig und unmissverständlich darauf hingewiesen wird, dass er eine kostenpflichtige Bestellung auslöst.

Fazit

Auch wenn die Neuregelung aufgrund des dadurch erforderlichen Programmier- und Beratungsaufwands auf den ersten Blick ein Ärgernis darstellt, dürfte sie doch für die meisten Unternehmen mit vertretbarem Aufwand umzusetzen sein. Den Bestell-Button umzubenennen und die – bereits bisher – vorzuhaltenden Informationen mit der Zusammenfassung der Bestellung auf der letzten Seite im Bestellprozess unmittelbar davor zu platzieren, stellt kein ernsthaftes Problem dar. Da die Neuregelung ausdrücklich nur Vertragschlüsse mit Verbrauchern betrifft, müssen Bestellmöglichkeiten für Unternehmen (B2B) nicht umgestaltet werden.

Auf der anderen Seite birgt die Neuregelung für Bestellungen im elektronischen Geschäftsverkehr auch einen unübersehbaren Vorteil, denn sie kann maßgeblich dazu beitragen, das Vertrauen von Verbrauchern in Vertragsschlüsse über das Internet zu stärken und Bestellungen über das Internet dementsprechend attraktiver machen.

Ansprechpartner: Stefan Wollschläger/Björn Schürmann

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Die letzte Novellierung der Telefonwerbevorschriften 2009 hatte festgeschrieben, dass Werbung gegenüber Verbrauchern die vorherige ausdrückliche Einwilligung derselben erfordert. Das hatte zunächst den Eindruck in der Branche erweckt, dass es nun mit der lukrativen Telefonwerbung zu Ende sei. Doch die Praxis hat schnell gezeigt, dass pfiffige Kreative schnell Lösungen entwickelt haben, um auch weiterhin potentielle Neukunden zu gewinnen.

Die Lösung schien zunächst das Online-Gewinnspiel mit vorformulierten Einwilligungserklärungen. Das war schnell zu haben, preiswert und scheinbar effizient. Doch dann erklärten die Gerichte vorformulierte Einwilligungen in Telefonwerbung immer nur dann für zulässig, wenn der Verwender der Erklärung und der Werbende identisch sind und der Verbraucher erkennt, für welche Produktwerbung er seine Einwilligung erteilt.

Nun liegt seit kurzem ein Gesetzentwurf des Bundesrates vom 6.7.2011 beim Bundestag zur Beratung, der weitreichende Änderungen im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) im Hinblick auf die wirksame Bekämpfung unerwünschter Telefonwerbung vorsieht. Der Gesetzesentwurf verfolgt dabei den Weg der sog. Bestätigungslösung, wonach Vertragsabschlüsse in Folge unerbetener Werbeanrufe einer ausdrücklichen und formgerechten Bestätigung durch den Kunden bedürfen. Hierzu sind vor allem zwei Gesetzesänderungen von Bedeutung:

Im Zusammenhang mit der Regelung über Fernabsatzverträge soll im § 312b BGB n.F. klar gestellt werden, dass die auf einen Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung, die ein Verbraucher fernmündlich gegenüber einem Unternehmer abgibt, nur wirksam wird, wenn der Verbraucher sie binnen zwei Wochen nach dem Telefongespräch gegenüber dem Unternehmer in Textform bestätigt. Das gilt nicht, wenn das Telefongespräch

• nicht von dem Unternehmer zu Werbezwecken veranlasst worden ist oder
• der Verbraucher in einen Telefonanruf des Unternehmers in Textform eingewilligt hat.

Und in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG n.F. sollen nach den Wörtern „ausdrückliche Einwilligung” die Wörter „in Textform” eingefügt werden.

Diese Regelung erscheint insgesamt immer noch unzureichend, um zukünftig missbräuchliche Telefonwerbung infolge unwirksam erteilter Einwilligungserklärungen zu verhindern. Denn zum einen wird bei nicht erwünschter Telefonwerbung nur ein nachträgliches Bestätigungserfordernis angeführt. Dann ist es aber bereits zur Belästigung durch den Eingriff in die Privatsphäre gekommen. Zum anderen bleibt die Frage unbeantwortet, wann überhaupt eine wirksame Einwilligung in Telefonwerbung vorliegt. Denn nur wenn eine solche nachweisbar ist, kommt der Vertrag auch ohne nachträgliche Bestätigung des Kunden zustande. Mit anderen Worten, auch durch unlautere Telefonwerbung generierte Verträge bleiben wirksam, wenn sie nachträglich bestätigt werden.

Auch die Ergänzung des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG n.F. “in Textform” vermag die Anforderungen an den Inhalt und das notwendige Maß der Bestimmtheit, wie vom OLG Stuttgart mit Urteil vom 11.11.2010 u.a. gefordert, gerade nicht präzise zu fassen. Wünschenswert wäre der Hinweis, dass es sich um eine Einwilligung in Textform in Werbung durch den Verwender der vorformulierten Einwilligungserklärung handelt , um – wie die eprimo-Fälle der Vergangenheit belegen – zu verhindern, dass wahllos Verbraucher belästigt werden, ohne jemals zuvor mit dem anrufenden Unternehmen in Kontakt gestanden zu haben.

Ansprechpartner: Christoph von Weidenbach/Stefan Wollschläger/Oliver Baustian

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Zwei EU-Richtlinien hatte der deutsche Gesetzgeber im Telekommunikationsbereich umzusetzen, die Änderungsrichtlinien „bessere Regulierung“ (RL 2009/140/EG) und „Rechte der Bürger“ (RL 2009/136/EG). Die Frist dafür war längst abgelaufen, seit Mai letzten Jahres. Jetzt aber ist es soweit: Im Vermittlungsausschuss konnten sich Bund und Länder am 8.2.2012 auf eine umfassende Novellierung des Telekommunikationsgesetzes (TKG) verständigen.

Kernpunkte sind neben der Stärkung der Verbraucherrechte (Regelungen zum Umzug, Anbieterwechsel sowie zu den sog. Warteschleifen) und Änderungen bei der Regulierungssystematik (bspw. Verlängerung der Regulierungsferien auf bis zu sechs Jahre) auch der neue § 77a Abs. 3 TKG-E: Dieser begründet einen umfassenden Informationsanspruch der Bundesnetzagentur (BNetzA), um den schon 2009 ins Leben gerufenen Infrastrukturatlas weiterzuentwickeln. Flankiert wird dies von den Anfang Dezember 2011 veröffentlichten Hinweisen der BNetzA zur Umsetzung des § 77a Abs. 3 TKG-E (sog. Umsetzungskonzept).

Zur Auskunft verpflichtet werden können primär die Telekommunikationsnetzbetreiber. Dabei ist es unerheblich, ob das von ihnen betriebene Netz der Öffentlichkeit zugänglich ist oder lediglich einer geschlossenen Benutzergruppe zur Nutzung offensteht. Dazu kommen aber auch Unternehmen und juristische Personen des öffentlichen Rechts, die über Einrichtungen verfügen, die zu Telekommunikationszwecken genutzt werden können. Gemeint sind damit insbesondere Verkabelungen oder Kabelkanäle in Gebäuden, Masten, Trägerstrukturen, Leitungsrohre, Leerrohre aber auch schlichte Verteilerkästen. Somit können auch Energie- oder Schienennetzbetreiber, die regelmäßig über entsprechende Einrichtungen verfügen, künftig befragt werden.

Nach derzeitigem Stand des Umsetzungskonzeptes der BNetzA wird ein auf Basis von § 77a Abs. 3 TKG-E zurückgehendes Auskunftsverlangen über eine grobe Abfrage von Infrastrukturdaten hinausgehen. So kündigte die BNetzA bereits jetzt an, über die Art der Einrichtung sowie ihre geografische Lage hinaus auch Kriterien wie Hersteller, Typenbezeichnung, Material, Konformität (Standards) und Nutzungsgrad von den jeweiligen Unternehmen abzufragen.

Ob und inwieweit die in Zukunft verpflichtende Teilnahme an diesem Infrastrukturatlas zur Beseitigung bestehender weißer Flecken bei der Breitbandversorgung im ländlichen Raum geeignet ist, bleibt derzeit offen. Sollte sich die Bundesnetzagentur jedoch mit dem derzeitigen Umsetzungskonzept voll durchsetzen, bedeutet dies für die betroffenen Unternehmen einen erheblichen Verwaltungsaufwand, um die jeweiligen Infrastrukturdaten zu erheben, aufzubereiten und – regelmäßig aktualisiert – zur Verfügung stellen zu können. Mehrere kleinere Telekommunikationsnetzbetreiber haben gerade im Hinblick auf diesen erheblichen Verwaltungsaufwand starke Bedenken geäußert. Inwieweit die BNetzA diesen Bedenken in Zukunft Rechnung trägt, bleibt abzuwarten.

Ansprechpartner: Axel Kafka/Dr. Frank König