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Konzessionsvergaberichtlinie – war da nicht was? Richtig! Der Entwurf hierfür wie auch Gerüchte hierzu kursieren schon länger – und das nicht nur in Brüssel sondern auch hierzulande. Aber wann und mit welchem genauen Inhalt tritt die Richtlinie in Kraft? Nun, diese Frage können wir Ihnen leider nicht beantworten. Dafür können wir Ihnen aber aufzeigen, was dies für Folgen für die Wasserwirtschaft haben könnte. Schauen Sie doch mal in unseren aktuellen Newsletter BBH₂O.  Daneben möchten wir Sie über den aktuellen Stand der 8. GWB-Novelle auf dem Laufenden halten: Hier ist immer noch die Frage offen, ob im Gesetz nunmehr doch ausdrücklich klargestellt werden soll, dass Gebühren und Beiträge nicht der kartellrechtlichen Wasserpreiskontrolle „zum Opfer fallen“ sollen. Natürlich kommen unter der Rubrik „Wasserfälle“ aber auch spannende Rechtsstreitigkeiten nicht zu kurz. Auf dem Trockenen sitzen werden Sie also nicht! – insbesondere dann nicht, wenn Sie sich zur Teilnahme an unserem Seminar zu rechtlichen Grundlagen der Wasserversorgung und Abwasserentsorgung entschließen. Wir freuen uns, von Ihnen zu hören!

Ansprechpartner: Daniel Schiebold/Guido Sydow/Guido Morber

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Wenn die Europäische Union (EU) in punkto Wasser aktiv wird, dann werden Versorger und Bevölkerung (nicht nur) in Deutschland misstrauisch: Dahinter – so die sicher nicht ganz unberechtigte  Sorge – kann nur die Absicht stecken, ähnlich wie die Strom- und Gasversorgung auch die Wasserversorgung zwangszuliberalisieren und dadurch die bisherigen kommunalen Strukturen zu zerstören – mit der Folge schlechter Versorgungsqualität zu hohen Preisen.

In den Medien wird die Thematik meistens emotional sehr zugespitzt; die sachliche Information darüber, was auf europäischer Ebene tatsächlich geschieht, kommt dabei oft zu kurz. Deshalb sollen die wichtigsten Vorhaben hier kurz vorgestellt werden.

Privatisierungsdruck durch die Ausweitung des Vergaberechts

Die EU-Kommission hat vor einiger Zeit eine Richtlinie vorgeschlagen, mit der unter anderem auch Wasserkonzessionsverträge (sowie solche zu Strom, Gas und Abwasser)  entsprechend dem europäischen Vergaberecht reguliert werden sollen.

An dem Vorschlag wird vor allem kritisiert, dass er den Kommunen die Gestaltungsfreiheit bei der Organisation der Wasserversorgung nehme. Dass die Richtlinie, wenn sie in Kraft tritt, dieselbe einschränken würde, steht außer Zweifel. Zumal die Kommission keinen großen Eifer gezeigt hat, die Befürchtungen, dass die Richtlinie bloß einen ersten Schritt auf dem Weg zu einer völligen Liberalisierung darstellt, zu zerstreuen. Nur den Vorwurf, dass die Richtlinie selbst zu einer Zwangsprivatisierung des Wassersektors führt, hat sie jüngst in einer Pressemitteilung zurückgewiesen.

Tatsächlich sind die unmittelbaren Folgen der geplanten Konzessionsvergaberichtlinie weniger einschneidend als häufig dargestellt. Denn schon bisher müssen die Kommunen nach allgemeinen europarechtlichen Prinzipien Wasserkonzessionsverträge grundsätzlich ausschreiben. Zudem unterfallen dem eigentlichen Vergaberecht schon jetzt Betreiber- und Betriebsführungsverträge im Bereich der Wasserversorgung, welche sich vom Konzessionsvertrag nur in einem Punkt unterscheiden: Der Betreiber oder Betriebsführer erhält von der betreffenden Gemeinde ein Entgelt für seine Leistungen, während der Konzessionär sich über Entgelte finanziert, welche er von den versorgten Kunden verlangt. Die Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht (insbesondere im Falle der so genannten In-House-Vergabe an ein gemeindeeigenes Stadtwerk) sind in beiden Fällen ähnlich und sollen in vergleichbarer Form auch Aufnahme in die neue Richtlinie finden. Die Wasserversorgung als Eigen- oder Regiebetrieb oder Anstalt des öffentlichen Rechts zu organisieren, soll ebenso möglich bleiben wie die kommunale Zusammenarbeit z. B. in Wasser- und Zweckverbänden.

Die Wasserwirtschaft fordert dabei völlig zu Recht, als Minimum all dies in der Richtlinie ausdrücklich festzuschreiben, und nach dem derzeitigen Stand soll dies offenbar auch erfüllt werden. Nicht durchsetzen konnte sie sich dagegen mit der noch darüber hinaus gehenden Forderung, Wasserversorgung und Abwasserentsorgung ganz aus dem Anwendungsbereich der geplanten Richtlinie herauszunehmen.

Privatisierungsdruck gegenüber Portugal und Griechenland

Ein weiteres Thema, das in der öffentlichen Diskussion häufig mit dem vergaberechtlichen vermischt wird, ist die seitens der EU geforderte Privatisierung von Wasserversorgern u. a. in Portugal und Griechenland.

Rechtlich hat die EU momentan keine Handhabe, Mitgliedstaaten zu zwingen, in öffentlicher Hand befindliche Wasserversorgungsanlagen (bzw. genauer vom Staat gehaltene Anteile an Unternehmen, denen die Anlagen gehören) zu verkaufen. In einer kürzlich veröffentlichten Antwort auf eine Anfrage des EU-Parlaments räumt die Kommission selbst ein, dass ihr die EU-Verträge hierfür keine Kompetenz verschaffen. Dies heißt natürlich nicht, dass politischer Druck nicht ebenso wirksam sein kann wie rechtlicher.

Dass ein solcher Zwang auch speziell auf Deutschland ausgeübt wird, ist eher nicht zu erwarten. Das Verlangen, die Wasserversorgung insbesondere in Griechenland und Portugal zu privatisieren, hängt mit der wirtschaftlichen Krisensituation in diesen EU-Ländern zusammen und hat den Zweck, durch die Verkaufserlöse Schulden abzubauen. So fragwürdig diese rein wirtschaftliche Betrachtung ist, könnte das Ziel in Deutschland – das zudem glücklicherweise derzeit nicht zu den Krisenstaaten zählt – jedenfalls gar nicht erreicht werden. Denn anders als die betroffenen Unternehmen in Portugal und Griechenland, die ganz oder teilweise dem Staat gehören, befinden sich deutsche Wasserversorger, sofern sie überhaupt die Form eines privaten Unternehmens haben, typischerweise in kommunaler Hand. Die Verkaufserlöse kämen also nicht der Staatskasse, sondern den Kommunen zugute und würden daher nicht zum Abbau von Staatsschulden der Bundesrepublik beitragen.

Vorschreiben wassersparender Duschköpfe

In der Bevölkerung ist nach wie vor weitgehend unbekannt, dass in den meisten Regionen Deutschlands Wassersparen nicht unbedingt sinnvoll erscheint. Daher ist es vor allem die Wasserwirtschaft, die sich gegen die Idee stemmt, flächendeckend wassersparenden Duschköpfe und sonstige Armaturen durchzusetzen.

Solche Bestrebungen tauchen auf der Agenda der EU mit gewisser Regelmäßigkeit auf – bisher für die deutschen Wasserversorger zum Glück ohne Konsequenzen. Der neueste Vorstoß findet sich in einem internen Arbeitspapier der EU-Kommission zur Ökodesign-Richtlinie. Diese schreibt vor, dass die Kommission regelmäßig Arbeitsprogramme zur Umsetzung der Richtlinie zu erstellen hat. Für das Arbeitsprogramm 2012-2014 wurden wasserbezogene Produkte wie Duschköpfe und Wasserhähne in die Liste der Produktgruppen aufgenommen, für die so genannte Ökodesign-Anforderungen, deren Einhaltung man an dem CE-Kennzeichen erkennt, in Betracht gezogen werden sollen. Dies könnten beispielsweise Anforderungen an die Bauweise von Armaturen sein, die den Wasser- und damit auch den Energieverbrauch beim Erwärmen des Wassers senken. Die gegenwärtige Produktliste geht jedoch gar nicht so weit, sondern sieht als mögliches Ziel der Überprüfung zunächst (nur) die Einführung einer Kennzeichnungspflicht (ein so genanntes Ökolabel nach der Kennzeichnungs-Richtlinie, ähnlich der Kennzeichnung des Energieverbrauchs von Elektrogeräten mit  A++, A+, A, B, C usw.) vor. Gerade weil aber Wasser- und Energiesparen für den Verbraucher überzeugende Argumente bei der Kaufentscheidung sind, kann eine solche Kennzeichnung ähnliche Auswirkungen haben wie das Vorschreiben einer wassersparenden Bauart.

Water Blueprint

Auch das im November letzten Jahres veröffentlichte Konzept zum Schutz der europäischen Wasserressourcen (bekannt als Water Blueprint), mit dem die EU-Kommission die Leitlinien ihrer Wasserpolitik für die nächsten Jahre und Jahrzehnte absteckt, erkennt grundsätzlich an, das Wasser nur in einigen Regionen Europas knapp ist und das Thema daher regional differenzierend betrachtet werden muss. Der Einsatz wassersparender Armaturen z. B. durch die genannten Ökolabel zu fördern, wird aber auch im Blueprint als Maßnahme vorgeschlagen.

Zur Frage der Privatisierung und Liberalisierung der Wasserversorgung positioniert sich der Blueprint als primär umweltpolitisches Papier nicht. Auch Ansätze, Wasser- und Energiepolitik zu verknüpfen, nehmen im Blueprint wenig Raum ein, und das obwohl sich die Kommission ausdrücklich vorgenommen hat, die Wasserpolitik stärker mit anderen Politikbereichen und insbesondere dem der Erneuerbaren Energien zu vernetzen.

Fazit

Baden zu gehen muss die deutsche Wasserwirtschaft derzeit also nicht befürchten. Dennoch gilt es, die Entwicklungen auf europäischer Ebene weiterhin aufmerksam und kritisch zu verfolgen, um sicherzustellen, dass die Gestaltungsfreiheit der Kommunen  auch zukünftig erhalten bleibt.

Ansprechpartner: Daniel Schiebold/Jana Siebeck

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Seit Jahreswechsel ist die Novelle des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG) in Kraft. Sie regelt auf nationaler Ebene den Marktzugang für Personenbeförderungsdienste und passt das nationale Personenbeförderungsrecht an die Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 an.

Die besagte EU-Verordnung vom 23.10.2007  ist seit dem 3.12.2009 unmittelbar geltendes Recht in der Europäischen Union. Wegen Diskrepanzen zu der EU-Verordnung musste das deutsche PBefG an die Vorgaben des europäischen Rechts angepasst werden. Nach langem Streit einigte sich das Bundeskabinett im Juni 2011 im zweiten Anlauf endlich auf einen Entwurf (BT-Drs. 17/8233) und brachte ein Gesetzgebungsverfahren in Gang.

Politischer Streit beendet – vor den Gerichten geht es weiter

Die Anhörung der Sachverständigen und der betroffenen Verbände am 29.2.2012 brachte die Verkehrspolitiker in Bundestag und Bundesrat dazu, in einer interfraktionellen Arbeitsgruppe und gemeinsam mit Ländervertretern zu den zentralen Streitpunkten Kompromissvorschläge zu erarbeiten. Am 14.9.2012 legte die Arbeitsgruppe Ergebnisse vor, und die wurden sowohl von den kommunalen Spitzenverbänden als auch vom Verkehrsgewerbe im Grundsatz begrüßt, weil nur auf dieser Grundlage die dringend erforderliche Rechtssicherheit im deutschen Personenbeförderungsrecht in absehbarer Zeit – dass heißt in der laufenden Legislaturperiode – erreicht werden konnte. Bundestag und Bundesrat stimmten auf der Grundlage der Beschlussempfehlung und des Berichts (BT-Drs. 17/10857) des Ausschusses für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung vom 26.9.2012 am 27.9.2012 bzw. am 2.11.2012 zu, so dass das neue PBefG in dieser Fassung (BR-Drs. 586/12) nunmehr endlich zum 1.1.2013 in Kraft treten konnte.

Der politische Streit über die Notwendigkeit und den Umfang einer Anpassung des nationalen Rechts an die europäischen Vorgaben ist damit endlich beendet. Der juristische Streit, wie die neuen Genehmigungsregeln vor dem Hintergrund des vorgegebenen EU-Rechtsrahmens auszulegen sind, wird jedoch mit unverminderter Härte weitergehen.

Wandel von der Eigen- in die Gemeinwirtschaftlichkeit

Die wohl einschneidendste Änderung für die Verkehrsunternehmen im neuen Rechtsregime ist wohl, dass sich ihr Genehmigungsstatus von der Eigen- in die Gemeinwirtschaftlichkeit ändert. Früher erfasste der Begriff der Eigenwirtschaftlichkeit die allermeisten Verkehrsleistungen. Jetzt wird er so eng gefasst, dass eigenwirtschaftlich nur noch solche Verkehre sein können, die – abgesehen von Ausgleichsleistungen aus allgemeinen Vorschriften – ohne jegliche öffentliche Ausgleichsleistung oder einer Gewährung von ausschließlichen Rechten auskommen. Denn solche staatlichen Interventionen bedürfen nach den europäischen Vorgaben immer eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags und gelten daher auch im neuen PBefG konsequenterweise als gemeinwirtschaftliche Verkehrsleistungen im Sinne des EU-Rechts.

Die Konzeption des PBefG wirft ohnehin die Frage auf, ob nicht jeder Liniengenehmigung immer auch ein die Gemeinwirtschaftlichkeit begründendes ausschließliches Bedienungsrecht innewohnt. Doch unabhängig von dieser umstrittenen Frage kommt für die regelmäßig defizitären kommunalen Verkehrsunternehmen sowieso nur noch ein gemeinwirtschaftlicher Verkehrsantrag in Frage. Denn für Verkehrsleistungen, die im steuerlichen Querverbund finanziert werden, ist, anders als nach der alten Rechtslage, die Eigenwirtschaftlichkeit jetzt per definitionem ausgeschlossen. Damit ist den allermeisten kommunalen Verkehrsunternehmen, deren Liniengenehmigungen auslaufen, nur ein gemeinwirtschaftlicher Genehmigungsantrag möglich. Den gemeinwirtschaftlichen Genehmigungsantrag können Verkehrsunternehmen aber nicht mehr auf eigene Initiative, sondern nur noch auf der Grundlage vorbereitender Handlungen des Aufgabenträgers stellen.

Auf die Vorabbekanntmachung kommt es an

Ausgangspunkt eines jeden gemeinwirtschaftlichen Verkehrsantrags ist ab dem 1.1.2013 die Vorabbekanntmachung des Aufgabenträgers. Ohne Vorabbekanntmachung haben Aufgabenträger weder eine rechtlich gesicherte Möglichkeit, politisch gewollte Qualitätsstandards im ÖPNV zu verwirklichen, noch können sie die Vergabe an ein eigenes kommunales Unternehmen steuern und durchsetzen. Wo nämlich eine Vorabbekanntmachung fehlt, zählt für die Auswahl nur, wer die beste Verkehrsbedienung bietet (§ 13 Abs. 2b PBefG). Festlegungen im Nahverkehrsplan sind dann nur „zu berücksichtigen“ und können – müssen aber nicht – eine Zurückweisung rechtfertigen (§ 13 Abs. 2a Satz 1 PBefG). Nur die Vorabbekanntmachung gewährleistet schließlich, dass der politische gewünschte Verkehr qualitativ und quantitativ kaum noch durch eigenwirtschaftliche Verkehrsanträge unterlaufen werden kann.

Überdies ist noch nicht eindeutig abzusehen, welchen Stellenwert die künftig allein zuständigen Vergabegerichte der Vorabbekanntmachung zuerkennen werden. Es spricht jedoch einiges dafür, dass die Vorabbekanntmachung als eine zentrale Transparenzvoraussetzung qualifiziert wird. Wenn die gesetzlichen Anforderungen verletzt werden, müsste somit die gesamte Erteilung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags aufgehoben werden.

Auch Bestandsbetrauungen bewahren nicht vor der Pflicht zur Vorabbekanntmachung

Selbst Unternehmen, die bereits eine so genannte Bestandsbetrauung auf Basis der „Altmark Trans“-Kriterien (EuGH, Urteil v. 24.07.2003, Rs. C-280/00) oder sogar der VO Nr. 1370/2007 innehaben, können und sollen auf die Vorabbekanntmachung vor Erteilung der gemeinwirtschaftlichen Liniengenehmigungen nicht verzichten. Europarechtlich handelt es sich bei dieser Konstruktion ohnehin nur um einen Teilbestandteil eines „multipolaren“ öffentlichen Dienstleistungsauftrags, nämlich um eine Finanzierungskomponente ohne echte Betrauungsqualität. Die europarechtlich anerkannte Betrauung, die als Kernelement des öffentlichen Dienstleistungsauftrags gemeinwirtschaftliche Pflichten verbindlich festlegt, beruht hingegen nach der Entscheidungspraxis europäischer Institutionen allein auf den Liniengenehmigungen und zwar über deren Betriebs-, Beförderungs- und Tarifverpflichtung. Damit aktualisiert sich der öffentliche Dienstleistungsauftrag jedes Mal, wenn die Liniengenehmigung neu erteilt wird. Doch gerade die damit verbundene Marköffnung muss nach den EU-Vorgaben stets transparent und vorab bekannt gegeben werden.

Verschärft wird die Situation durch den erheblichen zeitlichen Vorlauf, den das Gesetz für eine Vorabbekanntmachung anordnet. Sie darf nicht früher als 27 Monate vor dem beabsichtigten Betriebsbeginn liegen (§ 8a Abs. 2 Satz 2 PBefG) und muss nach Art. 7 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007 spätestens 12 Monate vor Erteilung eines Direktauftrags an das eigene Verkehrsunternehmen im EU-Amtsblatt veröffentlicht sein. Das bedeutet, für die demnächst auslaufenden Liniengenehmigungen ist höchste Eile geboten.

Gleichzeitig beinhaltet die Vorabbekanntmachung aber auch neue Chancen für die kommunale Verkehrswirtschaft. Der Aufgabenträger steuert über die Vorabbekanntmachung nicht nur die Qualität, sondern eben auch die Quantität. Das bedeutet, er kann lukrative und weniger lukrative Verkehre bündeln und so die Möglichkeit des Rosinenpickens lukrativer Verkehre effektiv verhindern.

Das PBefG vollzieht einen Wandel vom Gewerbe- zum Vergaberecht

Verkehrsunternehmen, Aufgabenträger oder Genehmigungsbehörden müssen sich jetzt von der alten personenbeförderungsrechtlichen Genehmigungswelt verabschieden. Insbesondere auf die kommunale Verkehrswirtschaft kommen erhebliche rechtliche Veränderungen, aber auch Chancen zu. Niemand sollte jedoch darauf vertrauen, dass die bislang geübten Gesetzmäßigkeiten einfach weiter gelten.

Dafür werden nicht zuletzt die Vergabegerichte sorgen, die jetzt ausdrücklich für die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge zuständig sind. Die Erfahrung der vergangen zwei Jahre hat gezeigt, dass die Vergabegerichte im ÖPNV-Bereich konsequent ihre wettbewerbsrechtlichen Vorstellungen durchsetzen und auf das verwaltungsrechtlich geprägte Personenbeförderungsrecht alter Prägung wenig Rücksicht nehmen.

Insofern heißt es jetzt: Abschiednehmen von der alten Welt. Willkommen in der neuen Welt des PBefG!

Ansprechpartner: Dr. Christian Jung/Folkert Kiepe/Dr. Jan Deuster

(c) Martin Beckmann

Das Jahr 2013 wird wieder ein Jahr wichtiger Reformen im Vergaberecht sein. Nachdem im Jahre 2012 das Rechtsetzungsverfahren für die neuen Vergaberichtlinien in Gang gekommen ist, wird mit der Verabschiedung der neuen Richtlinien im Jahre 2013 gerechnet.

Neben der Reform der Vergabekoordinierungsrichtlinie und der Sektorenkoordinierungsrichtlinie wird es auch eine Konzessionsrichtlinie geben, die noch immer umstritten ist.

Auch in der Rechtsprechung gab es im vergangenen Jahr 2012 interessante Entscheidungen, die Ihre Aufmerksamkeit finden sollten, etwa zu den Voraussetzungen einer In-House-Vergabe an kommunale Kooperationsgesellschaften, zu Streitigkeiten über Dienstleistungskonzessionen sowie zur Rückforderung von Subventionen wegen Vergabeverstößen. Hierüber informiert unser aktueller Newsletter.

Ansprechpartner: Dr. Christian Jung/Dr. Sascha Michaels

(c) BBH

Kommunen können kommunale Unternehmen ohne Ausschreibung mit der Straßenreinigung und anderen Tätigkeiten beauftragen, wenn sie diese wie „ihre eigenen Dienststellen“ kontrollieren und diese Unternehmen im Wesentlichen für die beteiligten Kommunen tätig sind.  Doch was gilt, wenn mehrere Kommunen ein gemeinsames Unternehmen betreiben? Wie kann dann das Kontrollkriterium erfüllt werden? Mit dieser komplizierten Konstellation hatte es der EuGH am 29.11.2012  in der verbundenen Rechtssache „Econord SpA“ zu tun. Und um das Ergebnis vorwegzunehmen: Die Klarheit ist durch seine Entscheidung nicht unbedingt gestiegen.

In dem Verfahren ging es um eine Vorlage des italienischen Consiglio di Stato. Gegenstand des Verfahrens war die „In-house“-Vergabe eines Dienstleistungsauftrags der Gemeinden Cagno und Solbiate an die von der Comune di Varese gegründete Stadtreinigungsgesellschaft ASPEM SpA ohne Durchführung eines den europarechtlichen Vorgaben entsprechenden Vergabeverfahrens.

Nach der Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache „Teckal“, ist die Vergabe eines Auftrags ohne vorausgehendes Vergabeverfahren auch gegenüber einer formal und rechtlich vom öffentlichen Auftraggeber verschiedenen Person möglich, wenn die Gebietskörperschaft über diese eine „Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen“ ausübt (so genanntes Kontrollkriterium) und wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile hält (so genanntes Wesentlichkeitskriterium). In einem solchen Fall werden die betreffenden Personen oder Unternehmen im Verhältnis zum öffentlichen Auftraggeber nicht als Dritte betrachtet, so dass Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge ohne öffentliche Ausschreibung vergeben werden können.

In seinem Urteil in der Rechtssache „Parking Brixen“ hat der EuGH strenge Kriterien dafür aufgestellt, wann eine „Kontrolle wie über die eigenen Dienststellen“ anerkannt wird. Diese wurden in den späteren Urteilen „Asemfo“ und „Coditel Brabant“ gerade für Unternehmen, an denen mehrere Gebietskörperschaften beteiligt sind, weiter ausdifferenziert und flexibel interpretiert. Danach bejaht der EuGH das Vorliegen einer „In-house“-Gesellschaft zuletzt bereits dann, wenn sie von mehreren öffentlichen Körperschaften gemeinsam kontrolliert wird, unabhängig davon, wie es sich bei jeder einzelnen Körperschaft mit der Kontrolle verhält. Diese Aussage wurde bisher dahingehend ausgelegt, dass auch der Minderheitsgesellschafter einem Gemeinschaftsunternehmen vergaberechtsfrei einen öffentlichen Auftrag erteilen kann, sofern nur die Kontrolle von den öffentlichen Gesellschaftern gemeinsam ausgeübt wird.

In der nun vorgelegten Rechtsstreitigkeit besaß die Comune di Varese im maßgeblichen Zeitraum fast sämtliche Anteile der Gesellschaft und somit die Kontrolle über dieselbe, während die Comune di Cagno und die Comune di Solbiate durch Zeichnung jeweils nur einer Aktie als öffentliche Anteilseigner am Grundkapital der ASPEM beteiligt waren. Zusätzlich bekamen die Kommunen Cagno und Solbiate jedoch über eine gesellschaftsrechtliche Nebenvereinbarung das Recht eingeräumt, jeweils ein Mitglied des Aufsichtsrats und des Verwaltungsrats zu ernennen, sowie konsultiert zu werden.

Die Comune di Cagno und die Comune di Solbiate genehmigten in der Folge eine Vereinbarung mit der Comune di Varese über die entgeltliche Vergabe des städtischen Reinigungsdienstes ASPEM nach den Regeln der „In-house“-Vergabe. Die Econord SpA widersprach mit der Begründung, dass die Voraussetzung der Kontrolle der Gemeinden Cagno und Solbiate über ASPEM nicht gegeben sei und der Auftrag daher nach unionsrechtlichen Bedingungen hätte vergeben werden müssen.

Für den Consiglio di Stato war daher die Frage entscheidungserheblich, ob die Beteiligung mit nur einer Aktie und die lediglich über eine gesellschaftsrechtliche Nebenabrede eingeräumte Einflussmöglichkeit eine „Kontrolle“ im Sinne der Rechtsprechung des EuGH begründet, die eine freihändige Vergabe unabhängig von europarechtlichen Vergabevorschriften zulassen. Der Consiglio di Stato hat daher das Verfahren ausgesetzt und diese Frage dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Darauf antwortet der Gerichtshof, dass es genüge, wenn der Auftraggeber auf wichtige Entscheidungen des Auftragnehmers ausschlaggebenden Einfluss nehmen kann, und zwar strukturell und funktionell (Rn. 27). Werde eine Einrichtung dabei von mehreren Stellen gemeinsam gehalten, müsse nicht jeder Einzelne diese Kontrolle innehaben, solange sie von allen gemeinsam ausgeübt werden könne. Jedenfalls genüge es, wenn jede dieser Stellen sowohl am Kapital als auch an den Leitungsorganen der Einrichtung beteiligt seien (Rn. 33). Allerdings müsse die Kontrolle direkt ausgeübt werden können und nicht nur mittelbar über die Kontrolle der Mehrheitsaktionärin der betreffenden Einrichtung: Nur formal ohne jegliche Einflussmöglichkeit beizutreten, reiche also nicht aus, da andernfalls das Konzept der gemeinsamen Kontrolle ausgehöhlt werde (Rn. 30 f.).

Das dürfte die interkommunale Zusammenarbeit im Rahmen von Gemeinschaftsunternehmen erschweren und führt zu einer Verunsicherung der nach nun veralteter Rechtsprechung gehandhabten „In-house“-Vergabefälle. Denn offen bleibt auch nach der Entscheidung des EuGH, ab wann eine für das Vorliegen einer „In-house“-Vergabe ausreichende „strukturelle und funktionelle“ Einflussmöglichkeit des Minderheitsgesellschafters vorliegen soll. In diesem Zusammenhang wird die Frage zu beantworten sein, ob gesellschaftsrechtliche Regelungen, die z. B. für den Bereich der Zuständigkeit der nur geringfügig beteiligten Körperschaft stärkere Mitspracherechte vorsehen als für die sonstige Geschäftstätigkeit, ausreichend sind.

Die Prüfung der In-House-Festigkeit eines Gemeinschaftsunternehmens ist demnach noch stärker eine Frage des Einzelfalls geworden als bisher schon.

Ansprechpartner: Dr. Dörte Fouquet/Dr. Sascha Michaels/Angela Seidenspinner

(c) BBH

Auch im Vergabeverfahren gilt: Man sieht sich immer zweimal im Leben. Wer in einem Ausschreibungsverfahren der EU unterliegt, muss nicht immer gleich vor Gericht ziehen. Manchmal ist es besser, sich an eine Stelle zu wenden, an die man gerade im Vergaberecht nicht zu allererst denkt: an den Europäischen Bürgerbeauftragten. Das zeigt ein aktueller Fall, in dem der Bürgerbeauftragte dafür gesorgt hat, dass die Europäische Kommission eine Entschädigung von über 10.000 Euro an einen im Vergabeverfahren unterlegenen Bieter gezahlt hat (Fall 3000/2009/JF). Auf diesem Weg kann man flexible und für beide Seiten gesichtswahrende Lösungen suchen – besser als in einem Gerichtsverfahren.

Die Institution des Bürgerbeauftragten oder Ombudsmanns ist in zahlreichen Mitgliedsstaaten der EU bekannt. Durch den Vertrag von Maastricht wurde er auch auf EU-Ebene geschaffen. Um die EU transparenter und bürgernäher zu machen, hat der Vertrag von Lissabon die Stellung des Europäischen Bürgerbeauftragten präzisiert und gestärkt. Nach Art. 228 AEUV hat er die Aufgabe, eventuelle Missstände bei der Tätigkeit von Organen oder Institutionen der EU – mit Ausnahme der Rechtsprechungstätigkeit der Europäischen Gerichte – zu untersuchen. Der Bürgerbeauftrage kann diese Untersuchungen von sich aus aufnehmen oder aufgrund von Beschwerden von Bürgern der Union und natürlichen oder juristischen Person mit Wohnort oder Sitz in einem EU-Mitgliedstaat.

Die Untersuchungsbefugnis ist dabei denkbar weit gefasst. Der Bürgerbeauftragte kann nicht vorschriftsmäßiges Handeln der EU-Organe untersuchen oder sich einschalten, wenn die Grundsätze einer ordentlichen Verwaltungspraxis missachtet werden oder gegen Grundrechte verstoßen wird. Der in der Praxis am häufigsten angeprangerte Missstand ist die mangelnde Transparenz durch Verweigerung des Zugangs zu Informationen. Besteht der Verdacht eines Missstands, so ersucht der Bürgerbeauftragte das betreffende Organ um eine Stellungnahme und legt anschließend dem Europäischen Parlament und dem Organ einen Bericht über die Angelegenheit vor. Stellt der Bürgerbeauftragte einen Missstand fest, soll er versuchen, eine gütliche Einigung zu erzielen, die die Sache regelt und den Beschwerdeführer zufrieden stellt (Art. 6.1 der Durchführungsbestimmungen zum Europäischen Bürgerbeauftragten).

Genau so verhielt es sich in dem genannten Fall: Ein in Brüssel ansässiges Unternehmen für Ingenieur- und Umweltberatung hatte im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens der Europäischen Kommission ein Angebot eingereicht. Den Zuschlag erhielt ein Konkurrent. Das Unternehmen wandte sich an den Bürgerbeauftragten und brachte vor, die Begründung der Kommission, warum ihr Angebot nicht ausgewählt wurde, sei nicht überzeugend. Sie verlangte eine erneute Prüfung ihres Angebots oder, falls dies nicht mehr möglich sein sollte, eine angemessene Entschädigung.

Die Kommission legte dar, dass das Angebot der Beschwerdeführerin, obwohl es geringfügig unter dem einzigen anderen Bieter lag, nicht das beste Preis-Leistungs-Verhältnis aufwies. Darüber hinaus habe die Beschwerdeführerin keinen ausreichenden Finanzplan vorgelegt, um die Aufgaben – nämlich die Organisation einer Reihe von Seminaren zu „grüner“ Auftragsvergabe – erfolgreich durchführen zu können. Tatsächlich hätten aufgrund des Finanzplans der Beschwerdeführerin Zweifel bestanden, dass diese Aufgaben überhaupt verstanden worden waren. Der erfolgreiche Bieter habe ordnungsgemäß die Veranstaltungsorte genannt, an denen die Seminare stattfinden sollten, und einen Finanzplan für deren Organisation vorgelegt.

Die Untersuchung des Bürgerbeauftragten ergab, dass nach den geltenden Bestimmungen formell erst später zu entscheiden war, in welchen Mitgliedstaaten die Seminare stattfinden sollten. Tatsächlich waren sowohl der Kommission als auch dem erfolgreichen Bieter diese Mitgliedstaaten bereits bekannt gewesen, nicht jedoch der Beschwerdeführerin. Dadurch, dass sie die Beschwerdeführerin nicht darüber informiert hatte, wo die Seminare stattfinden sollten, hatte die Kommission nach Ansicht des Bürgerbeauftragten versäumt, die Gleichbehandlung der Bieter sicherzustellen, und dadurch die Chancen der Beschwerdeführerin, aus dem Ausschreibungsverfahren als erfolgreiche Bieterin hervorzugehen, beeinträchtigt.

Der Bürgerbeauftragte schlug zur gütlichen Beilegung des Streits vor, die Kommission solle die Beschwerdeführerin für ihre Kosten der Teilnahme an der Ausschreibung entschädigen. Hiermit erklärte sich die Kommission einverstanden und zahlte der Beschwerdeführerin über 10.000 Euro. Weitere Details über die Verständigung sind nicht bekannt geworden. Zu bemerken ist: Der Bürgerbeauftragte kann nur Handlungen der Organe der EU untersuchen, wie hier eine Vergabe der Kommission. Vergaben der Behörden und sonstigen Einrichtungen der Mitgliedstaaten können nicht mittels des Bürgerbeauftragten überprüft werden.

Ansprechpartner: Dr. Dörte Fouquet/Dr. Sascha Michaels/Dr. Sven Fischerauer

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Ob Auftausalze, Feuerwehrlöschfahrzeuge, Schienen, Weichen oder Transformatoren: Wo man hinschaut, sieht man Kartellverfahren wegen angeblicher Absprachen bei öffentlichen Ausschreibungen. Im Kampf gegen solche so genannten Submissionsabsprachen rüstet das Bundeskartellamt (BKartA) auf. Seit Juli 2011 widmet sich die mittlerweile dritte Abteilung des Amtes ausschließlich der Verfolgung sog. Hardcore-Absprachen (also Preis-, Kunden-, Gebiets- und damit auch Submissionsabsprachen). Damit sind inzwischen drei von 12 Abteilungen des BKartA mit dem Kampf gegen Kartellabsprachen beschäftigt. Es ist eine Unternehmung an mehreren Fronten. Zum einen ermittelt das BKartA im OWiG-Verfahren, zum anderen arbeitet es mit den Staatsanwaltschaften zusammen, wenn es um die Verfolgung wegen Submissionsbetrugs i. S. d. § 298 StGB geht. Das BKartA hat seit Februar diesen Jahres einen fortwährenden Austausch zwischen den Kartellbehörden und Staatsanwaltschaften ins Leben gerufen, um dafür zu sorgen, dass die Behörden effektiver zusammenarbeiten.

Der Fall Leistungstransformatoren

Aktuellen Anlass, den Blick einmal genauer auf die stärkere Verzahnung von strafrechtlicher Verfolgung und ordnungswidrigkeitenrechtlicher Ahndung nach § 81 OWiG i. V. m. §§ 30, 130 OWiG und das aufkommende Private Enforcement zu werfen, bietet der kürzlich vom BKartA entschiedene Fall „Leistungstransformatoren“. Das Bundeskartellamt hat am 19.9.2012 gegen vier Hersteller von Leistungstransformatoren Bußgelder in Höhe von insgesamt 24,3 Mio. Euro verhängt.

Die Absprachen betrafen mittlere (ab 12,5 Megavoltampere, kurz: MVA) und große (ab 100 MVA) Leistungstransformatoren. Während große Leistungstransformatoren häufig in der Ebene zwischen Kraftwerk und Höchstspannung eingesetzt werden, kommen mittlere in der Hochspannungs-/Mittelspannungs-Ebene oder als Umspanner innerhalb von Mittelspannungs-Anlagen zum Einsatz.

Ausgangspunkt des deutschen Verfahrens waren vorherige Ermittlungen durch die Europäische Kommission. Diese durchsuchte im Rahmen eines Dawn Raids im Februar 2007 diverse Hersteller von Leistungstransformatoren (power transformers) in Europa, darunter u. a. auch ABB. Der Kartellzeitraum bezog sich auf Gebietsabsprachen im Zeitraum vom 9.6.1999 bis zum 15.5.2003. Nachdem einige Unternehmen einen Bonusantrag gestellt hatten und ihre Bußgelder reduziert wurden, verhängte die Kommission am 7.10.2009 ein Bußgeld von 67,6 Mio. Euro gegen die beteiligten Unternehmen, wovon allein 33,75 Mio. Euro auf die ABB Ltd. entfielen.

Die den deutschen Bereich betreffenden Absprachen wurden abgetrennt und dem BKartA zur Ermittlung überlassen. Hierbei ging es um Quoten- und Submissionsabsprachen bei mittleren und großen Leistungstransformatoren im Zeitraum von 1999 bis 2004, die gewöhnlich am Rande von Sitzungen der AG Leistungstransformatoren des Zentralverbandes Elektrotechnik- und Elektroindustrie (ZVEI) getroffen wurden. Nachdem zunächst nur Treffen auf Vertriebsleiterebene stattfanden, erweiterten die Betroffenen diese ab dem Jahr 2000 auch auf die Geschäftsführerebene. Sie gingen dabei arbeitsteilig vor. Während die Geschäftsführerebene die strategischen Entscheidungen traf und Quoten für kleine und mittlere Leistungstransformatoren festsetzte, ging es bei den Treffen der Vertriebsleiterebene um die konkreten Submissionsabsprachen.

Strafrechtliches Verfolgungsrisiko steigt

Ein systemimmanentes Problem der Kartellverfolgung zeigt sich im Zusammenhang mit der strafrechtlichen Verfolgung der Betroffenen. Während das BKartA bei Submissionsabsprachen wie z. B. in den Fällen „Feuerwehrlöschfahrzeuge“, „Großdampferzeuger“  und „Schienen“ sowie vermutlich – allerdings ohne Hinweis im Fallbericht – auch im Fall Leistungstransformatoren zum einen Bußgelder verhängt und zugleich für die Zwecke der Strafverfolgung wegen § 298 StGB das Verfahren an die Staatsanwaltschaft abgibt, so wird bei Preis-, Gebiets- oder Quotenabsprachen in der Regel kein auf § 263 StGB gestütztes Verfahren eingeleitet.

Das könnte sich aber durch die verstärkte Zusammenarbeit zwischen den Kartellbehörden und Staatsanwaltschaften ändern. Zum einen steigt ohnehin dadurch das Risiko, dass die unter § 298 StGB fallenden Absprachen effektiver „doppelt“ verfolgt werden. Zum anderen könnte, wie in dem Fallbericht des BKartA vom 10.2.2012 beschrieben, möglicherweise die strafrechtliche Verfolgung wegen Betrugs gemäß § 263 StGB auch z. B. auf Preis- bzw. Gebietsabsprachen ausgedehnt werden. Wenngleich es bisher noch keine Rechtsprechung gibt, die den Ansatz des Bundesgerichtshofs (BGH) aus dem Fall „Münchener Flughafen“ fortentwickelt hat, so ist dennoch Vorsicht geboten.

Die Tendenz, zunehmend die Staatsanwaltschaft einzuschalten, ist beunruhigend. Das Kartellrecht ist in Deutschland bewusst entkriminalisiert worden, anders als beispielsweise im anglo-amerikanischen Raum. Damit die Kartellverfolgung und insbesondere das Kronzeugenprogramm effektiv bleiben, sollte eine strafrechtliche Immunität für die betroffenen Mitarbeiter des Kronzeugenunternehmens eingeführt werden. Hier wäre es z. B. denkbar, sich an eine neue Entwicklung in Österreich anzulehnen. Dort kann nach § 209b StPO (Österreich) der sog. Bundeskartellanwalt nach Gewichtung der Aufklärungsbeiträge der Mitarbeiter gegenüber der Staatsanwaltschaft erklären, dass eine strafrechtliche Verfolgung unverhältnismäßig wäre. Sollte man sich auch in Deutschland für eine solche Norm entscheiden, wäre der Anwendungsbereich allerdings auf Delikte wie den Betrug i. S. d. § 263 StGB zu beschränken, da eine Immunität von § 298 StGB vom Gesetzgeber gerade nicht gewollt war. Mit der Einführung des § 298 StGB wurden die Ordnungswidrigkeiten i. S. d. § 38 GWB a.F. bewusst zu strafrechtlichen Vergehen aufgewertet. Zudem ist der volkswirtschaftliche Schaden bei § 298 StGB enorm groß.

Ebenso könnte man auch an eine dem § 209a StPO (Österreich) vergleichbare Regelung denken, die bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen als Rechtsfolge die Zahlung eines Geldbetrags statt einer Freiheitsstrafe vorsieht. Wenngleich es bisher in Deutschland nach gegenwärtigen Erkenntnissen noch nicht zu einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe gekommen ist, zeigt ein Blick z. B. in die USA oder nach England, dass das nicht undenkbar ist: Dort wurden Beteiligte des Marineschläuche-Kartells zu drei bzw. zweieinhalb Jahren Haft verurteilt (vgl. vertiefend zur den neuen Regelungen in Österreich sowie zum Kronzeugenantrag).

Settlements integraler Bestandteil des OWiG-Verfahrens 

Keine Seltenheit ist es, dass dem Bußgeldbescheid eine Absprache mit den Betroffenen, ein so genanntes Settlement, vorausgeht – so auch im Fall Leistungstransformatoren. Fast jeder Bußgeldentscheidung, so z. B. in den Fällen  „Automatische Türsysteme“ oder „handgeführte Werkzeuge mit Motorantrieb“, liegt eine derartige Absprache zwischen dem BKartA und den (Neben-)Betroffenen über den weiteren Fortgang und das Ergebnis des Verfahrens zugrunde, die an § 257c StPO angelehnt ist. Überraschend ist, dass das Settlement zwar durchgehend angewandt wird, aber bis zum heutigen Tage nicht ausdrücklich geregelt ist. Wesentliche Leitplanken des Settlements lassen sich allerdings dem Fallbericht „Kaffeeröster“ entnehmen. Kernbestandteil ist demnach die Settlement-Erklärung, eine Art Geständnis. Im Gegenzug stellt das BKartA eine Obergrenze in Aussicht und gewährt eine Reduktion des Bußgeldes bis zu 10 Prozent. Anträge auf ein Settlement kommen im Regelfall nach der Auswertung der Beweismittel der Durchsuchung, im Einzelfall direkt nach der Durchsuchung, in Betracht. Ein Rechtsmittelverzicht ist allerdings nicht Gegenstand der Erklärung.

Das BKartA setzt das Instrument sowohl in vertikalen als auch horizontalen Fällen ein. Auch in hybriden Fällen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass nur ein Teil der Unternehmen zu einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung bereit ist (z.B. Fall „Brillengläser“ ), kommt das Instrument zum Einsatz, da Geständnisse als Beweismittel im gerichtlichen Verfahren verwendet und die Beteiligten als Zeugen gehört werden können. So sehr Settlements die Aufdeckung von Kartellen erleichtern und die Arbeit des Amtes erheblich erfolgreicher gemacht haben, so wenig haben die vom Kartell geschädigten Unternehmen hier etwas gewonnen. Eine Akteneinsicht in die vom Kronzeugen eingereichten Unterlagen verweigert das BKartA zum Schutz desselben ganz überwiegend (wir berichteten). Der Geschädigte hat im Zivilprozess zu beweisen, welcher Schaden ihm entstanden ist, und dieser Nachweis ist ohne eine solche Akteneinsicht in der Regel sehr schwer zu führen. So sehr die hohe Aufklärungs- und Erfolgsquote des Amtes bei Kartellen zu begrüßen ist, so wenig haben die Geschädigten bislang davon profitieren können. Allerdings steigt die Zahl der kartellrechtlichen Schadensersatzklagen, und der BGH hat die Rechte der Betroffenen im vergangenen Jahr deutlich gestärkt (wir berichteten).

Ansprechpartner: Dr. Christian Jung/Dr. Peter Gussone/Axel Kafka

(c) BBH

In diesem Jahr wird der Europäische Binnenmarkt, also der freie Verkehr von Personen, Waren, Dienstleistungen und Kapital in der Europäischen Union (EU), 20 Jahre alt. Am 1.1.1993 errichtet, hat er zu offenen nationalen Märkten und zu mehr Wettbewerb geführt, auch und gerade in den Infrastruktursektoren Eisenbahn, Seeverkehr, Luftverkehr und – natürlich – Energie. Laut Modellrechnungen der Europäischen Kommission hat er zwischen 1992 und 2008 2,77 Millionen Arbeitsplätze geschaffen und zusätzlich das Bruttoinlandsprodukt um 2,13 Prozent gesteigert. Trotz aller unbestreitbaren Erfolge ist der Europäische Binnenmarkt immer noch weit davon entfernt, ein wirklich einheitlicher europäischer Markt zu sein. Die Wirtschaftskrise der letzten Jahre hat gezeigt, dass die EU-Mitgliedstaaten gerne hin und wieder zu protektionistischen Maßnahmen greifen, wenn es gilt, nationale Pfründe zu verteidigen.

Darauf hat die Kommission am 3.10.2012 bei der Vorstellung der neuen Binnenmarktakte II (Single Market Act II) hingewiesen. Das Strategiepapier tritt in die Fußstapfen der Binnenmarktakte I vom April 2011 und soll, so die Kommission, „ein neues Kapitel in dem Prozess hin zu einem vertieften, stärker integrierten Binnenmarkt“ aufschlagen. In der Binnenmarktakte II werden für 12 Bereiche bis Ende 2013 konkrete Maßnahmen und Gesetzesvorschläge angekündigt. Dazu gehören auch Legislativvorschläge, die sich gegenwärtig im parlamentarischen Abstimmungsprozess befinden, etwa die Überarbeitung der Energiesteuerrichtlinie und die Richtlinienvorschläge zur Reform des Vergaberechts.

Mehrere der 12 Aktionsfelder betreffen den Infrastruktursektor und sollen den Wettbewerb in diesem Sektor intensivieren: So soll der inländische Schienenpersonenverkehr für Betreiber aus anderen EU-Mitgliedstaaten geöffnet werden. Hierzu will die Kommission noch vor dem Jahresende ein so genanntes viertes Eisenbahnpaket vorlegen, das die vor Jahren eingeleitete Liberalisierung des Bahnverkehrs abschließen soll. Für das zweite Quartal 2013 soll der Seeverkehr folgen: Waren aus der EU, die auf See zwischen EU-Häfen befördert werden, sollen nicht mehr denselben Verwaltungs- und Zollformalitäten unterliegen wie Waren aus Häfen in Übersee. In der Tat ist es kaum nachzuvollziehen, dass derzeit ein Seetransport von Marseille nach Hamburg ähnlich behandelt wird wie einer von Shanghai nach Hamburg.

Im selben Quartal will die Kommission außerdem den einheitlichen europäischen Luftraum zur Verbesserung der Sicherheit, der Kapazitäten, der Effizienz und der Umweltverträglichkeit des Luftverkehrs beschleunigen. Seit 1990 bemüht sich die Europäische Kommission bereits darum, die Fragmentierung des Luftraums durch nationale Landesgrenzen und Interessen zu beenden. Diese Aufsplitterung hat unter anderem zur Folge, dass Fluggesellschaften zahlreiche Flugsicherungssysteme passieren müssen, um an ihr Ziel zu gelangen, auf Kosten einer sicheren und kosteneffizienten Flugabwicklung. Teil dieses Single European Sky-Programms der Kommission ist es deshalb, den europäischen Luftraum bis 2012 in neun funktionelle Luftraumblöcke (Functional Airspace Blocks (FAB)) aufzuteilen sowie ein gemeinsames Luftraum-Management einzuführen. Geplant ist nun, den institutionellen Aufbau festzulegen, Marktprinzipien in Bezug auf die Erbringung von Flugsicherungsdiensten durchzusetzen, das Leistungssystem neu festzulegen sowie die Kommission mit klar definierten Durchsetzungsinstrumenten auszustatten.

Ähnlich genaue Ankündigungen sucht man  für den Energiesektor in der Binnenmarktakte II vergeblich. Hierzu heißt es dort lediglich, dass die Umsetzung und Durchsetzung des Dritten Energiepakets verbessert und echte grenzüberschreitende Märkte geschaffen werden sollen. Die Kommission will jedoch „in Kürze“ eine Mitteilung vorlegen, in der sie eine Bilanz der bisherigen Fortschritte auf dem Weg zur Verwirklichung des Energiebinnenmarkts ziehen wird. Darin will sie auch Maßnahmen vorschlagen, die „gewährleisten sollen, dass der EU-Energiemarkt sein Potenzial ausschöpft und den Bedürfnissen und Erwartungen von Bürgern und Unternehmen in der EU gerecht wird.“

Man darf gespannt sein, in welche Richtung dies gehen wird. Vermutlich aber werden auf das große Energiepaket aus dem Jahr 2009 zunächst nur Feinjustierungen am bestehenden Rechtsrahmen folgen. Dies könnte insbesondere den Verbraucherschutz und den Stromversorgerwechsel betreffen, denn die Kommission verweist in ihrem Papier wiederholt darauf, dass Verbraucher EU-weit bis zu 13 Milliarden Euro sparen könnten, wenn sie alle zum günstigsten Stromtarif wechselten. Fest steht schon jetzt, dass in den nächsten Monaten eine Infrastrukturverordnung verabschiedet werden wird, mit der die EU den Bau grenzüberschreitender Strom- und Gasleitungen ebenso wie die nationalen Genehmigungsverfahren für diese Projekte beschleunigen will.

Erwähnenswert ist schließlich, dass die Europäische Kommission über den europäischen Binnenmarkt hinaus nun zunehmend auch den Handel mit Drittländern regeln und weiterentwickeln will, wie das Beispiel des Verordnungsvorschlags vom März 2012 über den Zugang von Waren und Dienstleistungen aus Drittländern zum EU-Binnenmarkt „für das öffentliche Beschaffungswesen und über die Verfahren zur Unterstützung von Verhandlungen über den Zugang von Waren und Dienstleistungen aus der Union zu den öffentlichen Beschaffungsmärkten von Drittländern“ zeigt. Außerdem soll im Energiebereich eine neue, im September verabschiedete Gesetzgebung zwischenstaatliche Abkommen transparenter machen und so erleichtern, die Vereinbarkeit bestehender und zukünftiger Abkommen mit europarechtlichen Vorgaben zu überprüfen.

Ansprechpartner: Dr. Dörte Fouquet/Angela Seidenspinner/Jana V. Nysten

(c) BBH

Unternehmen in öffentlicher Trägerschaft, die konventionellen Strom erzeugen oder en gros verkaufen, sind für diese Tätigkeiten jetzt vom Vergaberecht befreit. Dafür sorgt der Beschluss C (2012) 2426 vom 26.4.2012, den die EU-Kommission auf Antrag des Bundesverbands der Energie- und Wasserwirtschaft e.V. (BDEW) erlassen hatte. Die Befreiung ist mit seiner Veröffentlichung im Bundesanzeiger am 22.5.2012 in Kraft getreten. Die Sektorenverordnung (SektVO) erlaubt in § 3 ausdrücklich solche Befreiungen für Sektorentätigkeiten, die sich auf wettbewerbsoffenen Märkten abspielen.

Mit dem Beschluss sind deutsche Sektorenauftraggeber, also insbesondere die Stadtwerke, im Bereich der konventionellen Energien ab sofort teilweise von der Anwendung des Vergaberechts freigestellt. Wenn sie Dritte beauftragen wollen, Kraftwerke zu errichten, zu kaufen, zu betreiben oder zu warten bzw. Stromgroßhandel zu betreiben, müssen sie diese Aufträge nicht mehr ausscheiben. Hierunter fallen beispielsweise Gas- und Turbinenanlagen, Gaskraftwerke, Kohlekraftwerke und sonstige klassisch stromgeführte Kraftwerke.

Der Grund für die Befreiung: Stromerzeugungsunternehmen, so die Kommission, seien auf Märkten mit freiem Zugang unmittelbar dem Wettbewerb ausgesetzt. Allerdings gilt dies nach den Feststellungen der Kommission nur für konventionell erzeugten Strom, also Kohle, Gas und Atomkraft, nicht aber für die Erzeugung und den Erstabsatz von Strom, der dem Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) unterfalle. Daher die Befreiung nur für konventionell erzeugten Strom.

Zu beachten bleibt: Der Betrieb von Stromversorgungsnetzen und der Vertrieb von Strom an Endkunden bleibt ebenso weiter dem Sektorenvergaberecht unterworfen, wie die Erzeugung von Energie aus regenerativen Quellen.

Insofern gilt es trennscharf zwischen den verschiedenen Erzeugungsarten zu unterscheiden. Bei gemischten Aufträgen ist zu untersuchen, welche Tätigkeit Hauptgegenstand des Auftrags ist. Liegt der Schwerpunkt im Bereich der Erneuerbaren Energien oder kann der Schwerpunkt nicht objektiv festgestellt werden, so unterfällt der Auftrag weiterhin dem Vergaberecht.

Schließlich gilt die Ausnahme nur für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, und die Aufträge müssen die Erzeugung oder den Erstabsatz von Strom „ermöglichen“. Das bedeutet, die Aufträge müssen im Zusammenhang mit der Erzeugung stehen, also zum Beispiel dem Bau eines Kraftwerks, oder dem Erstabsatz von Strom, zum Beispiel der Vermarktung an der Strombörse oder außerbörslich im Zuge von OTC-(Over-the-Counter)-Geschäften. Andere Aufträge von öffentlichen Auftraggebern, die dem Sektorenbereich zuzuordnen sind, sind daher nicht vom Vergaberecht befreit.

Ferner kann die Freistellung ein Danaergeschenk für Stadtwerke sein: Betreibt ein Stadtwerk in derselben Gesellschaft zum Beispiel noch die Wasser- oder Fernwärmeversorgung und die an sich nunmehr freigestellte Energieerzeugung, so gilt nach der sog. Infizierungstheorie des EuGH für letztere sogar das klassische Vergaberecht. Um diesen Effekt zu verhindern, müsste die Erzeugungssparte in eine separate Gesellschaft ausgegliedert werden.

Daher bleibt – wie so oft – stets eine Prüfung für den Einzelfall erforderlich.

Ansprechpartner: Dr. Christian Jung/Dr. Sascha Michaels/Dr. Jan Deuster

(c) Verbund 2012

Wolfgang Anzengruber ist der Vorstandsvorsitzende der VERBUND AG, dem größten österreichischen Stromerzeugungsunternehmen. Anlässlich des Parlamentarischen Abends „Energiewende im europäischen Verbund – Herausforderungen für die Netzstabilität“ hatten wir die Gelegenheit, mit ihm ein Interview für DerEnergieblog.de zu führen.

DerEnergieblog.de: Herr Anzengruber, die deutsche Energiewirtschaft befindet sich im Wandel. Wie nehmen Sie als Österreicher die Diskussion um die deutsche Energiewende wahr?

Anzengruber: An der Energiewende führt kein Weg vorbei, sie macht aber auch nicht an nationalen Grenzen halt. Der gesamte europäische – wenn nicht globale – Energiemarkt ist im Umbruch. Deutschland steht im Mittelpunkt und ist auch Treiber der Energiewende, aber gelingen kann sie letztlich nur in enger europäischer Zusammenarbeit. Erneuerbare Energien werden zukünftig im Zentrum der Energieversorgung stehen. Nur das ist zukunftsfähig.

Energiewende heißt aber trotzdem mehr als Ausbau von Windenergie und Photovoltaik. Aus meiner Sicht wird das öffentlich oft zu wenig ganzheitlich dargestellt. Das führt dann manchmal zu wenig synchronisierten Aktionismen. Energiewende aber braucht Plan, Systematik und koordinierte Vorgehensweise. Sie beinhaltet Investitionen in Netzinfrastruktur, in flexible und gesicherte Stromerzeugung und in Speicher. Das ist nur realisierbar mit europäischen Lösungen und nachbarschaftlichen Partnerschaften. Oberste Priorität haben die Sicherheit der Energieversorgung, damit auch Netzstabilität und Steigerung der Energieeffizienz. Strom ist Teil der Lösung: Er wird zukünftig noch wichtiger werden und andere Energieträger noch stärker ersetzen sowie zentral zur Reduktion des Energieverbrauchs beitragen.

DerEnergieblog.de: Sie haben ja dank der Wasserkraft in Österreich einen ganz anderen Strommix als Ausgangslage. Gibt es bei Ihnen denn trotzdem eine ähnliche Diskussion?

Anzengruber: Österreich hat eine sehr gute geografische Ausgangslage, die uns ermöglicht, bereits heute rund 70 Prozent unseres Stroms aus Erneuerbaren Energien – allen voran Wasserkraft – zu erzeugen. Darauf sind wir stolz, aber es spornt uns auch an, weiter voranzukommen. In Österreich wird Atomkraft seit Jahrzehnten abgelehnt, nicht nur im eigenen Land, sondern auch an den Grenzen und darüber hinaus. Strom der aus Kernkraft erzeugt wird, wird ebenso kritisch betrachtet wie Strom aus fossilen Kraftwerken. Daher gibt es auch bei uns eine intensive Diskussion darüber, wie und wann wir eine Energiewende zu 100 Prozent Erneuerbaren Energien schaffen werden.

DerEnergieblog.de: Das Thema des Parlamentarischen Abends ist die Netzstabilität. Die VERBUND AG besitzt ja das größte Hochspannungsnetz in Österreich. Beschäftigt Sie das Thema Netzstabilität heute mehr als im Jahr 2009, als Sie zu VERBUND kamen?

Anzengruber: Das Thema Netzstabilität und Netzausbau beschäftigt VERBUND schon viel länger. Die Energiewirtschaft ist generell langfristig ausgerichtet. Das Stromnetz betrifft das ganz besonders. Netzausbau und Netzstabilität mussten immer bereits jahrelang gesichert sein, bevor Kapazitäten erreicht waren. In Österreich wie in Deutschland gibt es zudem seit Jahrzehnten Widerstände aus der Bevölkerung gegen den Leitungsbau – auch das verzögert die notwendigen Ausbaupläne. Was sich aber in den letzten Jahren massiv geändert hat, ist die Dynamik. Der starke Ausbau der wetterbedingt schwankenden Erneuerbaren Energien stellt das Netz vor ganz neue Herausforderungen in einer ungeahnten Dimension. Dazu kommt das beschleunigte Tempo. Hier gilt es gut zu planen und zu koordinieren, um auch langfristig wirksame Lösungen zu erzielen.

DerEnergieblog.de: Sie sprechen von Ihren Pumpspeicher-Kraftwerken als „grüne Batterie Mitteleuropas“. Reden wir von einer Knopfzelle oder einer Autobatterie?

Anzengruber: Mir ist wichtig: Für die Energiewende braucht es eine europäische Lösung für die Netzstabilität sowie die Stärkung der Energiepartnerschaft Österreich und Deutschland. Dazu sind absolut notwendig: Investitionen in Netzinfrastruktur, in flexible und gesicherte Stromerzeugung und in Speicher. Nicht nur einer dieser Bereiche, sondern alle.

Der Ausbau der Erneuerbaren Energien schreitet zügig voran. Was aus ökologischer Sicht gut ist, bringt auch neue Herausforderungen mit sich, da die Integration stark schwankender Erzeugung hohe Flexibilität im System erfordert. Pumpspeicher-Anlagen sind nicht nur die mit Abstand effizientesten und kostengünstigsten großtechnischen Optionen der Stromspeichertechnologie, sondern ermöglichen auch diese Flexibilität.

Als einer der führenden Stromerzeuger aus Wasserkraft in Europa legt VERBUND daher größtes Gewicht auf Stromspeicherung in neuen Pumpspeicher-Kraftwerken und auf die Steigerung der Wirksamkeit bestehender Anlagen. Denn Pumpspeicher-Kraftwerke sind die idealen Partner für Strom aus stark wetterabhängigen erneuerbaren Energieträgern wie Wind und Sonne – DIE Chance für Österreich, beim weiteren Ausbau der Alpenspeicher Europas „grüne Batterie“ zu sein.“ Wir erzeugen heute geschätzt etwa 0,8 Prozent des Stroms in der EU (Österreich gesamt 2,5 Prozent), erbringen aber bereits rund 6 Prozent der gesamten Pumpspeicher-Leistung der Union (Österreich gesamt rund 20 Prozent). Diese Position wird unter anderem durch die Pumpspeicher-Kraftwerke Limberg II (am Netz seit 2011) und Reißeck II (am Netz 2015) sowie weitere geplante Speicherkraftwerke (Limberg III, Energiespeicher Riedl) weiter gestärkt.

DerEnergieblog.de: Wie wird die europäische Energiewirtschaft in einigen Jahrzehnten Ihrer Meinung nach aussehen? Und welche Rolle wird die VERBUND AG dann einnehmen?

Anzengruber: Die Herausforderungen des 21. Jahrhunderts, wie etwa die Endlichkeit der fossilen Ressourcen, Umwelt- und Klimaveränderungen sowie steigender Strombedarf, werden in den kommenden Jahren das Energiesystem nachhaltig verändern. Das derzeit noch von fossilen Energieträgern dominierte System soll zu einem nachhaltigen System mit Schwerpunkt auf erneuerbare Energieträger umgestaltet werden.

Aufgrund dieser geänderten Bedingungen in der Energiewirtschaft sind innovative Lösungen für ein neues Stromsystem nötig, das den hohen Ansprüchen bezüglich Umweltverträglichkeit, Nachhaltigkeit und Kosteneffizienz genügt. VERBUND ist frühzeitig dabei und entwickelt neue Anwendungen und innovative Lösungen für das Energiesystem der Zukunft.

Als das führende österreichische Stromunternehmen und als einer der größten Stromerzeuger aus Wasserkraft Europas erbringen wir zukunftsweisende Energielösungen für verantwortungsvolle Menschen. Eines unserer Ziele ist, mittels der Entwicklung neuer Stromanwendungen den Anteil des Stroms – vor allem aus erneuerbaren Quellen – am Gesamtenergiemix zu erhöhen. Vorrang haben für uns neben der Entwicklung neuer Stromgewinnungsmethoden – zum Beispiel für sensible Gewässer – die Effizienzthemen Elektromobilität und Energiemanagement. Wir beteiligen uns aktiv an der Strom-Revolution im Verkehr und forcieren die Markteinführung von E-Autos.

DerEnergieblog.de: Zum Abschluss noch eine ganz andere Frage. Offiziell sind Sie der Vorstandsvorsitzende bzw. CEO der VERBUND AG. Intern sind Sie aber weiterhin der „Herr Generaldirektor“. Wie kombiniert man erfolgreich Tradition und Moderne?

Anzengruber: Schon als VERBUND vor 65 Jahren gegründet wurde, war es unsere Aufgabe zu „erneuern“, indem wir Traditionen aufnahmen. Tradition ist in unserem Verständnis Teil einer lebendigen Kultur. Sie zu nutzen bedeutet, das Neue im Einklang mit dem Markt und der Gesellschaft neu zu erfinden. Wir betrachten Traditionen vereinfacht als Innovationen, die funktioniert haben. Das hat uns zur Instanz für Strom in Österreich gemacht und diese wollen wir auch bleiben. Tradition im Zeitgeist neu interpretiert.

DerEnergieblog.de: Herzlichen Dank für Ihre Zeit!

Dieses Interview führten Dr. Ines Zenke und Dr. Christian Dessau.